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上訴人連云港新格裝飾設計工程有限公司（以下簡稱新格公司）、張興橋、朱玲因與被上訴人東?？h槐樹灣大酒店（以下簡稱槐樹灣大酒店）裝飾裝修合同糾紛一案，不服江蘇省東海縣人民法院（2015）連東民初字第1580號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年4月5日受理后，依法組成合議庭，于2018年7月10日、2018年8月13日公開開庭審理了本案。上訴人新格公司的法定代表人張興橋及上訴人新格公司、張興橋、朱玲的共同委托訴訟代理人張玉萍，被上訴人槐樹灣大酒店委托訴訟代理人陳德全到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

上訴人新格公司、張興橋、朱玲上訴請求：撤銷一審判決，依法改判駁回對張興橋、朱玲的起訴，駁回對新格公司的訴訟請求；支持新格公司的反訴請求；訴訟費由被上訴人負擔。事實與理由：―、本案案由為建設工程施工合同糾紛，返還不當?shù)美盗硪环申P(guān)系，依法不應并案審理。二、原判決對本案的焦點問題涉及的基本事實不清。1、施工的工程量和工程價款問題。施工的工程量既包括雙方簽字的部分，也包括未簽字確認部分，應當以實際發(fā)生工程量為計算依據(jù)，進行工程款結(jié)算。一審法院對涉案工程簽字確認以外的工程量及造價是多少的基本事實不清。被上訴人蓄意不簽合同，拒絕對簽字確認以外的工程量部分進行簽字認可。上訴人認為涉案工程由以下三部分組成：客房固定價不超過400萬元；餐飲固定價不超過400萬元；其余新增:工程量據(jù)實計算。上訴人客房部分為2515503.79＋592055＝3107558.79元，餐飲部分1938363.67＋362628＝2300991.67元，新增工程量1284127.51元，應當據(jù)實計算。2、工程款是否返還以及返還的主體問題，一審法院對該關(guān)鍵事實涉及的錯誤沒有糾正。3、反訴工程量和反訴請求問題，《工程造價鑒定報告》遺漏部分在我方證據(jù)中出現(xiàn)的項目當然全部由上訴人施工。我方完成了涉案工程的全部工作，沒有證據(jù)證明在鑒定報告之外的部分由他人完成；不僅如此，東南建設工程安全鑒定有限公司的鑒定報告中因被上訴人擅自使用后導致的所謂的不合格部分里，就包括上訴人施工的部分。三、原判決認為被上訴人支付工程款4357182元系事實認定錯誤，被上訴人支付工程款共計4092380元。四、張興橋、朱玲并非夫妻，一審法院判決上訴人張興橋、朱玲承擔責任錯誤。張興橋、朱玲非本案的合同當事人，本案合同主體為新格公司，張興橋系公司法定代表人，其行為系職務行為，依法應當由新格公司承擔。五、一審法院依法應當追加第三人參加訴訟而沒有追加。在訴訟中，因被上訴人提出質(zhì)量問題，并啟動了質(zhì)量評估程序，而可能造成質(zhì)量問題是由劉希園、周建中引起的，上訴人申請法院追加其為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，卻被一審法院置之不理。六、舉證責任分配、證據(jù)適用規(guī)則錯誤。上訴人已經(jīng)提供了大量證據(jù)證明我方完成工程量及價款的請款下，一審法院僅以“被告自己制作的，沒有原告方的簽字認可，不能作為證據(jù)使用”非法排除了上訴人的該部分證據(jù)。七、原判決適用法律部分錯誤，部分援引正確卻未正確判決。八、本案訴訟費的判決由上訴人負擔部分不合理。案件受理費、保全費、鑒定費分擔不合理。九、一審法院應當鑒定而沒有鑒定。被上訴人未簽字部分的工程造價，為查明案件事實，屬于需要鑒定的專門性問題，依法需要鑒定，一審法院沒有鑒定。十、新格公司才是反訴方，張興橋與朱玲并沒有反訴。十一、請求二審開庭審理本案。綜上，一審法院認定基本事實不清，認定事實錯誤，嚴重違反法定程序，適用法律錯誤。 被上訴人槐樹灣大酒店答辯稱，一、雙方當事人系裝修裝飾合同法律關(guān)系，答辯人有給付裝修工程款的義務，但是答辯人多給付了工程款，所以上訴人取得的多給付的部分沒有合法根據(jù)，因此定性為不當?shù)美瑧敺颠€。二、一審判決對本案的焦點涉及的事實清楚，證據(jù)確實充分。1、工程量和工程價款事實清楚，證據(jù)確實充分。一審判決依據(jù)雙方在施工完工后簽字確認的工程量作為造價鑒定依據(jù)得出的工程價款是合法有據(jù)的。上訴人在一審程序中提交的法律文書中稱雙方對工程量己經(jīng)沒有爭議，只是對工程價款問題有爭議，這說明上訴人所施工的工程量已經(jīng)雙方簽字確認。上訴人所提供的漏項工程量的證據(jù)，都是自己制作的，根本沒有答辯人的簽字。從增加工程量、變更工程量的常規(guī)做法是工程變更簽證單，而本案根本沒有工程變更簽證單。上訴人主張答辯人欠工程款，必須要舉出其施工的工程量。上訴人以自己的主觀臆斷作為案件事實，要求法院必須認可，從而說明自己的上訴理由成立，是錯誤的。事實是上訴人在沒有合同的惜況下，屢屢收取答辯人的裝修款，偷工減料的進行施工。上訴人在施工完畢后，雙方經(jīng)過長達幾個月的工程項目和工程量的核對簽字確認，如果還有漏項，上訴人應當知道。上訴人主張的固定價和新增工程量據(jù)實計算是其主觀臆斷。上訴人主觀臆斷的認為現(xiàn)場勘查就能證明其施工的工程項目和工程量，這種觀點是完全錯誤的。工程量的舉證責任在上訴人。2、不當?shù)美麘敺颠€，返還的主體認定正確。工程量的問題，因上訴人舉證不足，所以其反訴請求沒有證據(jù)證明，工程價款根據(jù)造價鑒定合法有效，理應返還。返還的主體正確，因為新格公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，不能再以公司名義經(jīng)營，朱玲出借賬戶收款215萬元，判決返還合法有據(jù)。張興橋是獨資股東，因此也應當承擔責任。3、上訴人用推定的方式推定漏項是其施工不能成立，質(zhì)量鑒定不合格部分，是在簽字工程量清單里。質(zhì)量鑒定部分僅對滲水和地板的砂漿是否合格鑒定，這些都在簽字確認的工程量清單里面，并沒存所謂的漏項。三、判決認定支付工程款4357182元，事實清楚，證據(jù)確實充分。上訴人說認定錯誤，卻沒有否定哪一張條子。四、法院沒有追加笫三人是正確的。答辯人沒有和上訴人簽訂裝修合同，正是因為起初是對上訴人有信任感，所以也沒有同意上訴人將工程分包出去，而事實是上訴人也沒有告訴答辯人分包出去，整個工程的工人也都說是新格公司的人，現(xiàn)在要承擔責任卻說分包出去了，想追加第三人，沒有法律根據(jù)，根據(jù)合同的相對性原理，法院沒有追加是正確的。五、本案適用法律正確。上訴人不當?shù)美聦?，就應當返還。六、判決對上訴人的申請鑒定而未鑒定是正確的。鑒定的前提，必須有鑒定的材料依據(jù)，也就是說要有無可爭辯的證據(jù)證明需要鑒定的工程量，但是本案上訴人沒有提供有效的證據(jù)證明其未簽字的施工工程量，因此鑒定的基礎都不存在。綜上所述，原審判決除了工程質(zhì)量部分外，認定事實和適用法律正確，就這一部分應當維持，至于工程質(zhì)量問題，答辯人將擇時機予以申請再審。 槐樹灣大酒店向一審法院起訴請求：請求依法判令新格公司、張興橋、朱玲返還槐樹灣大酒店工程款1593775.69元；新格公司、張興橋、朱玲賠償槐樹灣大酒店修復工程造價396819.85元；訴訟費、鑒定費等法院收取的費用由新格公司、張興橋、朱玲承擔。 新格公司向一審法院反訴請求：請求判令槐樹灣大酒店支付裝修工程款2600297.97元及逾期利息，槐樹灣大酒店承擔本訴、反訴、一審、二審等全部訴訟費用、鑒定費、評估費。 一審法院認定事實：2010年底，槐樹灣大酒店法定代表人張久芳經(jīng)人介紹與新格公司的法定代表人張興橋認識，后商談槐樹灣大酒店裝潢事宜，當時雙方確定餐飲、客房的裝修全部由新格公司完成，總價款不超過400萬元人民幣，雙方?jīng)]有簽訂建設施工合同。工程至2011年8月完工，9月份槐樹灣大酒店投入使用。2012年4月，槐樹灣大酒店法定代表人張久芳與新格公司法定代表人張興橋就新格公司施工的工程量簽字確認。 槐樹灣大酒店從2010年12月27日，陸續(xù)朝張興橋、朱玲帳戶上打款24次，共計匯款373.8萬元；張興橋及其雇傭的工人從槐樹灣大酒店處借支619182元，總計槐樹灣大酒店支付裝修款達4357182元人民幣。 對東?？h槐樹灣大酒店餐飲、客房的裝飾裝修工程造價、工程質(zhì)量及修復費用，一審法院委托鑒定機構(gòu)進行鑒定，2013年8月12日東南建設工程安全鑒定有限公司出具鑒定報告，評價意見為：1、客房衛(wèi)生間四周墻體根部設置有混凝土翻邊，翻邊高度（加上地磚面層和找平層）未達到200ｍｍ，不符合規(guī)范要求。2、客房衛(wèi)生間內(nèi)墻面根部未見到聚氨酯防水涂料，不符合規(guī)范要求。3、客房衛(wèi)生間內(nèi)四周墻根未設置防水隔離層，墻根出現(xiàn)滲漏，造成壁紙受潮后出現(xiàn)霉變、翹邊、脫落，基層膩子粉化、脫落。4、客房地面的水泥砂漿找平層存在起砂現(xiàn)象，砂漿層松散，不符合規(guī)范要求。5、衛(wèi)生間和包間操作間的防水隔離存在滲漏現(xiàn)象，并造成對應位置的吊頂出現(xiàn)滲水水跡，不符合規(guī)范要求。6、根據(jù)現(xiàn)狀無法分析方圓廳墻面霉變等現(xiàn)象的產(chǎn)生原因。報告鑒定時間2012年7月2日為筆誤，實為2013年7月2日。鑒定費55000元。 江蘇陽光豫信建設投資咨詢有限公司出具工程造價鑒定報告，鑒定結(jié)果為：一、東?？h槐樹灣大酒店裝飾工程鑒定總造價為2765406.31元。其中：1、槐樹灣大酒店餐飲部分裝飾工程鑒定造價為1025920.69元。2、槐樹灣大酒店客房部分裝飾工程鑒定造價為1739485.62元。二、東?？h槐樹灣大酒店餐飲、客房裝飾裝修修復工程造價為396819.85元。鑒定費48000元。 另查，新格公司系一人獨資有限公司，只有一個股東張興橋，2011年1月18日被江蘇連云港工商行政管理局吊銷營業(yè)執(zhí)照。朱玲與張興橋系夫妻關(guān)系。 一審法院認為，雙方爭議的焦點如下：一、新格公司、張興橋、朱玲施工的工程量和工程價款問題。二、關(guān)于工程質(zhì)量及修復造價承擔的問題。三、關(guān)于工程款是否應該返還及返還的主體問題。 關(guān)于爭議焦點一，一審法院委托鑒定機構(gòu)對新格公司施工的工程量和工程價款評定，鑒定機構(gòu)是雙方選定的，根據(jù)雙方簽字認可的工程量清單，對現(xiàn)場進行實地勘察、認證、測量，作出的鑒定結(jié)果符合實際，真實、可信，鑒定機構(gòu)勘驗的工程量及相應的價款可以作為定案依據(jù)。對于新格公司辯稱除了雙方共同簽字的工程量還有其他工程量的問題，因新格公司提供的證據(jù)均是被告單方記載，無槐樹灣大酒店簽字認可，同時槐樹灣大酒店在庭審質(zhì)證意見中也不予認可，故對新格公司的該項辯稱一審法院不予采信。 關(guān)于爭議焦點二、工程質(zhì)量及修復造價承擔的問題。根據(jù)法律規(guī)定，建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。就本案而言，雙方的裝修合同屬于建設工程施工合同的范疇，槐樹灣大酒店在裝修工程未經(jīng)過竣工驗收就接收并使用，現(xiàn)在又以使用的裝修工程存在質(zhì)量問題主張權(quán)利，應該適用相關(guān)的法律規(guī)定。故對于槐樹灣大酒店要求被告承擔修復造價的問題，一審法院不予支持。 關(guān)于爭議焦點三、工程款是否應該返還及返還的主體的問題。雙方的工程量鑒定機構(gòu)鑒定，已經(jīng)初具了鑒定報告，鑒定報告明確了工程量和工程造價，工程總造價為2765406.31元，槐樹灣大酒店實際支付了4357182元，多支付了1591775.69元應該予以返還。在槐樹灣大酒店支付的工程款中先后匯入張興橋、朱玲的賬戶。新格公司作為合同的主體應該承擔返還的責任。張興橋作為新格公司的唯一股東，公司和個人財產(chǎn)不分，根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定張興橋應該承擔連帶責任。在新格公司被吊銷執(zhí)照后，朱玲共收到槐樹灣大酒店支付的工程款215萬元，朱玲和張興橋系夫妻關(guān)系，應該承擔返還的責任。 關(guān)于新格公司、張興橋、朱玲提出的反訴請求問題，因新格公司、張興橋、朱玲提供的所謂增加部分項目工程量清單與結(jié)算表都是單方制作的，沒有槐樹灣大酒店方的簽字認可，槐樹灣大酒店不予認可，又無其證據(jù)佐證，不能證明其主張的事實成立，故對于新格公司、張興橋、朱玲的反訴請求，一審法院不予支持?；睒錇炒缶频暌笮赂窆?、張興橋、朱玲返還工程款事實清楚、證據(jù)充分，一審法院予以支持。關(guān)于訴訟費用承擔的問題不屬于當事人的請求范圍，由一審法院根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定依法決定當事人承擔的范圍。 依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條、第一百零八條，《中華人民共和國公司法》第六十三條，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋》第十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條，《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條的規(guī)定，一審法院判決：一、新格公司、張興橋于判決生效之日起十日內(nèi)連帶返還槐樹灣大酒店工程款1591775.69元。二、朱玲在接收的215萬元工程款范圍內(nèi)對上述款項承擔連帶返還義務。三、駁回槐樹灣大酒店的其他訴訟請求。四、駁回張興橋、朱玲、新格公司的反訴請求。一審案件受理費16500元，保全費3520元；鑒定費103000元，合計123020元，由新格公司、張興橋、朱玲連帶負擔71730元，槐樹灣大酒店承擔51290元。一審反訴費27520元，減半收取13760元，由新格公司、張興橋、朱玲負擔。 二審期間，雙方當事人均未提交新證據(jù)。 本院經(jīng)審理查明，一審判決查明的事實屬實，本院依法予以確認。 另查明，張興橋、朱玲于2017年2月6日領(lǐng)取結(jié)婚證，領(lǐng)取結(jié)婚證之前雙方婚姻狀況為未婚。 本案二審爭議焦點為：1、被上訴人槐樹灣大酒店要求返還多付工程款的訴訟請求是否屬于本案審理范圍；2、一審法院認定的涉案工程量及工程價款是否恰當，一審法院認定的新格公司收到的工程款金額是否恰當；3、朱玲在本案中是否應當承擔返還工程款的責任；4、本案應否追加劉希園、周建中作為第三人參加訴訟；5、一審法院關(guān)于訴訟費、保全費用的分擔是否恰當。 關(guān)于第一個爭議焦點。本院認為，被上訴人槐樹灣大酒店起訴要求上訴人新格公司、張興橋、朱玲返還超付工程系基于其與新格公司之間的裝飾裝修合同關(guān)系，該起訴符合《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的起訴條件，后新格公司亦基于同一裝飾裝修合同提起反訴，一審法院合并審理并無不當。上訴人新格公司、張興橋、朱玲關(guān)于本案系建設工程施工合同糾紛，返還不當?shù)美盗硪环申P(guān)系，依法不應并案審理的上訴理由不能成立，本院不予采納。 關(guān)于第二個爭議焦點。上訴人新格公司與被上訴人槐樹灣大酒店未簽訂書面的裝飾裝修合同，現(xiàn)雙方對于施工的工程量發(fā)生爭議。被上訴人槐樹灣大酒店主張新格公司施工的全部工程量已經(jīng)雙方簽字確認，上訴人新格公司主張雙方簽字確認的工程量僅是部分完工工程量，還有部分工程量槐樹灣大酒店不予簽字確認。本院認為，被上訴人槐樹灣大酒店否認涉案酒店的鋼結(jié)構(gòu)工程、水電安裝工程等系由新格公司完成，但拒絕舉證證明該部分工程的施工人信息，應當承擔舉證不能的法律后果。二審期間，本院依法委托鑒定機構(gòu)對新格公司主張的其施工的但未經(jīng)槐樹灣大酒店確認的工程量進行鑒定，但槐樹灣大酒店拒不配合鑒定，拒絕鑒定人員、法院工作人員進場查勘現(xiàn)場，導致鑒定無法進行，應當承擔相應的法律后果。綜上，本院對新格公司關(guān)于槐樹大酒店未對其施工的全部工程量簽字確認的主張予以采納，一審法院僅認定雙方簽字確認的工程量及工程價款顯屬不當，本院予以糾正。關(guān)于新格公司實際完成的工程量及工程價款的問題，本院認為，工程量及工程價款應通過鑒定予以確定，但因槐樹灣大酒店拒不配合鑒定，導致該部分事實無法查清，但在新格公司確已實際裝飾裝修該部分工程的情況下，仍應對施工人的權(quán)益予以保護。故本院結(jié)合鑒定機構(gòu)對于雙方簽字確認的工程量的鑒定價格與新格公司報送的價格之間的比例酌定新格公司主張的未經(jīng)簽字確認的工程量的工程價款。新格公司報送的經(jīng)雙方簽字確認的餐飲部分裝飾工程價款為1938363.67元，經(jīng)鑒定為1025920.69元；新格公司報送的經(jīng)雙方簽字確認的客房部分裝飾工程價款為2515503.79元，經(jīng)鑒定為1739485.62元。新格公司主張未經(jīng)槐樹灣大酒店確認的工程量包括：1、客房水電、餐飲水電、增加工程量水電1089988.2元，2、增加工程量458655.56元，3、客房衛(wèi)生間土建工程78992元，4、客房找平52400元，5、廣告牌鋼結(jié)構(gòu)、餐飲鋼結(jié)構(gòu)110499.5元，6、拆除工程147240.08元，7、餐飲等土建工程295035.17元，8、空調(diào)、消防吊頂修復6000元。本院綜合本案案情，酌定上述八項工程價款金額為1280000元。關(guān)于雙方簽字確認的工程量，因該部分工程量已經(jīng)鑒定機構(gòu)鑒定，本院對該部分鑒定結(jié)論予以維持。 關(guān)于上訴人新格公司已收到工程款的金額爭議。本院認為，被上訴人槐樹灣大酒店已舉證證明其就涉案工程支付的款項合計為4357182元，對于上訴人主張的案外人未收到部分款項的主張本院不予支持。綜上，涉案裝飾裝修工程總造價為4045406.31元（1025920.69＋1739485.62＋1280000），被上訴人槐樹灣大酒店超付工程款金額為311775.69元。 關(guān)于第三個爭議焦點。本院認為，涉案工程施工過程中，張興橋與朱玲并非夫妻關(guān)系，且朱玲僅是代領(lǐng)工程款，一審法院認定朱玲承擔返還工程款的責任無事實依據(jù)。新格公司系自然人獨資的有限公司，只有一個自然人股東即張興橋，現(xiàn)張興橋未舉證證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)，故張興橋應當對新格公司的債務承擔連帶責任。 關(guān)于第四個爭議焦點。上訴人主張因被上訴人提出質(zhì)量問題，并啟動了質(zhì)量評估程序，而可能造成質(zhì)量問題是由劉希園、周建中引起的，故應追加第三人參加訴訟。本院認為，本案審理的系槐樹灣大酒店與新格公司之間的裝飾裝修合同糾紛，且雙方對于一審判決中關(guān)于工程質(zhì)量修復部分的判決結(jié)果均未提起上訴，故本院對上訴人要求追加第三人的上訴請求和理由不予采納。 關(guān)于第五個爭議焦點。如前所述，因本院對一審判決結(jié)果予以改判，故訴訟費用、保全費、鑒定費由本院根據(jù)判決結(jié)果予以分擔

一、維持江蘇省東?？h人民法院（2015）連東民初字第1580號民事判決第三、四項； 二、撤銷江蘇省東?？h人民法院（2015）連東民初字第1580號民事判決第二項； 三、變更江蘇省東?？h人民法院（2015）連東民初字第1580號民事判決第一項為：連云港新格裝飾設計有限公司、張興橋于本判決生效之日起十日內(nèi)連帶返還東海縣槐樹灣大酒店工程款311775.69元。 一審案件受理費16500元，保全費3520元，鑒定費103000元，由東?？h槐樹灣大酒店負擔100000元，由連云港新格裝飾設計有限公司、張興橋負擔23020元；一審反訴費27520元，減半收取13760元，由連云港新格裝飾設計有限公司負擔；二審案件受理費26634元，由東?？h槐樹灣大酒店負擔13317元，由連云港新格裝飾設計有限公司、張興橋、朱玲負擔13317元。 本判決為終審判決

審判長程晨 審判員嚴偉晏 審判員吳雪瑩 二〇一八年十二月二十八日 法官助理孫潘紅 書記員劉雨君

2018-12-28