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上訴人青海創(chuàng)達(dá)建筑安裝工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)達(dá)公司）與被上訴人中國(guó)電信股份有限公司海西分公司（以下簡(jiǎn)稱電信海西公司）、中國(guó)電信股份有限公司都蘭分公司（以下簡(jiǎn)稱電信都蘭公司）合同糾紛一案，不服青海省海西州中級(jí)人民法院（2018）青28民初9號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月6日立案后，依法組成合議庭，于同年11月16日公開開庭審理了本案。上訴人創(chuàng)達(dá)公司的委托訴訟代理人旦正措、吳炳文，被上訴人電信海西公司的委托訴訟代理人羅兵、杜凌江，被上訴人電信都蘭公司的委托訴訟代理人羅兵到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

創(chuàng)達(dá)公司的上訴請(qǐng)求：依法撤銷原審判決，予以改判或發(fā)回重審；判令二被上訴人承擔(dān)一、二審案件受理費(fèi)。事實(shí)與理由：本案為建設(shè)工程施工合同糾紛，上訴人創(chuàng)達(dá)公司與被上訴人電信都蘭公司簽訂的《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》第二條明確約定“出讓款492800元支付給甲方（電信都蘭公司）”。上訴人認(rèn)為492800元款項(xiàng)性質(zhì)為出讓款，但簽訂合同時(shí)，二被上訴人誤導(dǎo)上訴人創(chuàng)達(dá)公司稱，該宗授權(quán)經(jīng)營(yíng)的土地是出讓土地，占用地塊需要繳納土地出讓金，出讓金按照每平米400元繳納，被上訴人電信都蘭公司違反國(guó)家法律禁止性規(guī)定出讓國(guó)有土地，因此該《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》第二條內(nèi)容無效，一審判決將492800元土地出讓金認(rèn)定為土地補(bǔ)償款與事實(shí)不符。另上訴人創(chuàng)達(dá)公司在都蘭電信的該項(xiàng)工程中系代建方，其既不是業(yè)主，也不是施工方，根據(jù)上訴人創(chuàng)達(dá)公司與都蘭縣建設(shè)和交通局簽訂的《代建協(xié)議》，創(chuàng)達(dá)公司代都蘭縣建設(shè)和交通局建設(shè)，一審認(rèn)定創(chuàng)達(dá)公司支付該492800元既無事實(shí)依據(jù)也無法律依據(jù)，該492800元不應(yīng)由創(chuàng)達(dá)公司支付，也不應(yīng)在電信都蘭公司應(yīng)支付創(chuàng)達(dá)公司的工程款中減去。本案消防樓梯屬于另外結(jié)算的工程，該工程款應(yīng)由被上訴人承擔(dān)。一審法院認(rèn)定被上訴人使用的房屋面積錯(cuò)誤，應(yīng)以實(shí)際測(cè)繪面積為準(zhǔn)。 電信海西公司、電信都蘭公司辯稱，被上訴人雖未上訴，但對(duì)本案案由有異議，一審認(rèn)定是錯(cuò)誤的，本案案由應(yīng)是拆遷安置補(bǔ)償合同，一審認(rèn)定本案的基本法律關(guān)系是錯(cuò)誤的，導(dǎo)致判決結(jié)果錯(cuò)誤。雙方履行的合同是拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議，是與建設(shè)工程施工合同不同法律性質(zhì)的案由。492800元屬于土地補(bǔ)償款，被上訴人是土地使用權(quán)的使用人，無權(quán)收取土地出讓金。上訴人稱本案是代建中的建設(shè)工程施工合同，稱上訴人與交通局簽訂的代建合同，那么被上訴人并不是合同相對(duì)方。另，消防樓梯不應(yīng)另行結(jié)算，屬于拆遷補(bǔ)償協(xié)議上訴方的施工內(nèi)容，房屋面積應(yīng)按實(shí)際計(jì)算，按照辦理的房產(chǎn)手續(xù)登記的面積為準(zhǔn)，上訴人計(jì)算的面積也不能成立。 創(chuàng)達(dá)公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令電信海西公司、電信都蘭公司給付工程款2906326元，并給付拖延支付工程款的利息共計(jì)251322.6元（從2016年11月16日電信都蘭公司出具接收房子的證明之日起至2017年12月31日起訴之日止），共計(jì)3157648.6元。2.依法判令電信海西公司、電信都蘭公司承擔(dān)增加消防樓梯工程費(fèi)用50000元。3.依法認(rèn)定雙方簽訂的《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》中的第二條土地出讓無效。4.本案訴訟費(fèi)由電信海西公司、電信都蘭公司承擔(dān)。 一審法院經(jīng)審理查明，2014年3月21日，都蘭縣國(guó)土資源局、都蘭縣建設(shè)和交通局聯(lián)合向電信都蘭公司下發(fā)《都國(guó)土資（2014）41號(hào)〈關(guān)于收回國(guó)有土地使用權(quán)的通知〉》，決定收回電信都蘭公司位于都蘭縣察汗烏蘇鎮(zhèn)新華街，占地面積為12105.8㎡的全部國(guó)有土地使用權(quán)；位于都蘭縣察汗烏蘇鎮(zhèn)人民街，占地面積為2450㎡的部分國(guó)有土地使用權(quán)。 2014年7月18日，甲方一都蘭縣建設(shè)和交通局，甲方二都蘭縣國(guó)土資源局，乙方電信海西公司，丙方創(chuàng)達(dá)公司四方簽訂《征地拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議》，協(xié)議約定：甲方因舊城改造，需占用乙方位于商業(yè)街北段都蘭縣電信局規(guī)劃范圍內(nèi)臨街土地（地塊一，授權(quán)經(jīng)營(yíng)土地）、新華街東段線務(wù)段規(guī)劃范圍內(nèi)臨街土地（地塊二，劃撥土地）。補(bǔ)償安置辦法：地塊一需征收土地1218㎡，按照平均地價(jià)400元／㎡給予現(xiàn)金補(bǔ)償，計(jì)487200元；地上房屋5套，每套按3.5萬元進(jìn)行貨幣補(bǔ)償，計(jì)175000元，共計(jì)66.22萬元。地面附著物：鍋爐房、化糞池、桿路、車棚、圍墻按評(píng)估給予貨幣補(bǔ)償；地塊二無償收回，地上原有住宅和辦公室783.8㎡由甲方協(xié)調(diào)在創(chuàng)達(dá)公司開發(fā)的都蘭縣電信公司開發(fā)項(xiàng)目三樓中按照面積1:1進(jìn)行置換，置換面積783.8㎡,置換價(jià)格為該房屋決算價(jià)格，由甲方支付給丙方，若置換面積超過783.8㎡，差價(jià)部分由乙方補(bǔ)償給丙方。地面附著物：鍋爐房、車庫(kù)、圍墻按評(píng)估價(jià)由甲方給予乙方貨幣補(bǔ)償，收回土地并交由縣國(guó)土儲(chǔ)備中心，如乙方需要用地，則按正常手續(xù)給予乙方土地。 2014年9月13日，創(chuàng)達(dá)公司與電信都蘭公司簽訂《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》，協(xié)議約定：根據(jù)《都國(guó)土資（2014）41號(hào)〈關(guān)于收回國(guó)有土地使用權(quán)的通知〉》和都蘭縣政府簽訂的《征地拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議》的要求，創(chuàng)達(dá)公司在人民街北延伸段占用電信都蘭公司土地承建三層商住樓，雙方達(dá)成如下協(xié)議：一、創(chuàng)達(dá)公司占用地段為電信都蘭公司后院，占地面積1232㎡。二、都蘭縣政府將都蘭電信公司1232㎡土地征用給創(chuàng)達(dá)公司開發(fā)商住樓，經(jīng)第三方評(píng)估土地每㎡出讓價(jià)為400元，總價(jià)為492800元，出讓款492800元交付電信都蘭公司。三、樓房建成后，根據(jù)四方《征地拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議》條款，在創(chuàng)達(dá)公司開發(fā)商鋪樓項(xiàng)目中給予電信都蘭公司三樓按1:1置換783.8㎡，剩余448.2㎡電信都蘭公司按照2300元／㎡價(jià)格購(gòu)買，共計(jì)1030860元。同時(shí)約定由創(chuàng)達(dá)公司免費(fèi)為電信都蘭公司建設(shè)化糞池、圍墻、門衛(wèi)、電動(dòng)門及車棚。 2014年9月13日，創(chuàng)達(dá)公司與電信都蘭公司簽訂《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》后，創(chuàng)達(dá)公司開始在人民街北延伸段占用電信都蘭公司土地1232㎡施工建設(shè)三層商住樓。2016年11月16日，電信都蘭公司向創(chuàng)達(dá)公司出具《樓房接收證明》，接收了創(chuàng)達(dá)公司承建的商住樓3層住房共計(jì)面積1263.62㎡，證明中約定具體按照雙方簽訂的合同執(zhí)行，并在證明中約定外鋼制樓梯另算。 一審法院認(rèn)為,2014年7月18日由四方簽訂的《征地拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議》與2014年9月13日創(chuàng)達(dá)公司與電信都蘭公司簽訂的《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》系各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律規(guī)定，真實(shí)有效，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議履行各自的義務(wù)，對(duì)于創(chuàng)達(dá)公司請(qǐng)求認(rèn)定《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》中的第二條無效的訴求無事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。2014年7月18日由四方簽訂的《征地拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議》中明確約定政府對(duì)征用新華街東段線務(wù)段規(guī)劃范圍內(nèi)臨街土地上的原有住宅和辦公室783.8㎡在創(chuàng)達(dá)公司開發(fā)的項(xiàng)目三樓中按照面積1：1進(jìn)行置換，該房款由政府給付創(chuàng)達(dá)公司，因此創(chuàng)達(dá)公司要求電信海西公司、電信都蘭公司給付783.8㎡房屋價(jià)款無事實(shí)依據(jù)，對(duì)此不予支持。同時(shí)根據(jù)2014年9月13日創(chuàng)達(dá)公司與電信都蘭公司簽訂的《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》及電信都蘭公司已接收并使用了創(chuàng)達(dá)公司在1232㎡土地上開發(fā)的商住樓第三層共計(jì)1263.62㎡房屋的事實(shí)，電信都蘭公司應(yīng)當(dāng)給付創(chuàng)達(dá)公司超過置換面積479.82㎡的購(gòu)房款，按雙方協(xié)議2300元／㎡價(jià)格給付，共計(jì)1103586元。 對(duì)于創(chuàng)達(dá)公司與電信都蘭公司簽訂的《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》第二條中出讓價(jià)400元／㎡是土地出讓金還是占用補(bǔ)償款及該款是否應(yīng)當(dāng)由創(chuàng)達(dá)公司補(bǔ)償電信都蘭公司的問題。經(jīng)查，2014年3月21日，都蘭縣國(guó)土資源局、都蘭縣建設(shè)和交通局聯(lián)合向電信都蘭公司下發(fā)《都國(guó)土資（2014）41號(hào)〈關(guān)于收回國(guó)有土地使用權(quán)的通知〉》，政府征收電信都蘭公司2450㎡的國(guó)有土地使用權(quán)，其中1218㎡政府用于修路，對(duì)該部分土地政府給予電信都蘭公司400元／㎡的土地補(bǔ)償。另1232㎡由創(chuàng)達(dá)公司用于建設(shè)商住樓，對(duì)此部分土地，雙方《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》第二條約定“每㎡出讓價(jià)為400元，總價(jià)為492800元”，該協(xié)議中第二條雖表述400元為出讓價(jià)，但根據(jù)縣政府對(duì)征用土地的補(bǔ)償及電信都蘭公司無權(quán)出讓國(guó)有土地的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該款為創(chuàng)達(dá)公司應(yīng)當(dāng)給付電信都蘭公司的占用補(bǔ)償款，并非為土地出讓款，故創(chuàng)達(dá)公司應(yīng)根據(jù)雙方的協(xié)議給付電信都蘭公司1232㎡土地占用補(bǔ)償款492800元。對(duì)該款應(yīng)當(dāng)從電信都蘭公司應(yīng)付創(chuàng)達(dá)公司房款中予以扣除。 對(duì)于創(chuàng)達(dá)公司在審理過程中自愿放棄要求給付門衛(wèi)、化糞池、圍墻、電動(dòng)門工程費(fèi)用1200000元及損失600000元的訴訟請(qǐng)求，屬當(dāng)事人處分自身的權(quán)利，且不損害電信海西公司、電信都蘭公司的利益，對(duì)此予以確認(rèn)。 對(duì)于創(chuàng)達(dá)公司要求給付消防樓梯工程費(fèi)50000元的訴求，雖創(chuàng)達(dá)公司提交了樓梯工程預(yù)算書，但該證據(jù)為創(chuàng)達(dá)公司單方制作，也未經(jīng)電信都蘭公司確認(rèn)，無法證實(shí)樓梯工程費(fèi)為50000元，故對(duì)此訴訟請(qǐng)求不予支持。 對(duì)于創(chuàng)達(dá)公司要求給付拖延工程的利息251322.6元的訴求，電信都蘭公司在2016年11月16日接收房屋后，應(yīng)當(dāng)給付創(chuàng)達(dá)公司超過置換面積的房款，但電信都蘭公司未及時(shí)付款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期付款利息，鑒于雙方簽訂的《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》中對(duì)逾期付款違約金并未作約定，故依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定，逾期付款利息應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算。對(duì)于創(chuàng)達(dá)公司要求電信都蘭公司按青海省都蘭農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司相關(guān)抵押貸款利率8.075%計(jì)算逾期付款利息的訴求，因創(chuàng)達(dá)公司并未提交其從青海省都蘭農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司貸取抵押貸款的證據(jù)，故對(duì)此利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不予支持。 綜上，創(chuàng)達(dá)公司依雙方協(xié)議占用電信都蘭公司土地建設(shè)商住樓，應(yīng)當(dāng)依協(xié)議給付電信都蘭公司占用土地補(bǔ)償款。電信都蘭公司依雙方協(xié)議接收了由創(chuàng)達(dá)公司建設(shè)的房屋并已入住，也應(yīng)按協(xié)議向創(chuàng)達(dá)公司給付購(gòu)房款。根據(jù)合同相對(duì)性原則，《征地拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議》與《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》中當(dāng)事人均為電信都蘭公司，電信海西公司并未參與，故創(chuàng)達(dá)公司要求電信海西公司承擔(dān)責(zé)任的訴求無事實(shí)依據(jù)。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第一百零九條、第一百一十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條，《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百一十九條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，一審法院判決如下：一、電信都蘭公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付創(chuàng)達(dá)公司購(gòu)房款610786元并承擔(dān)逾期支付利息（以610786元為基數(shù)，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率自2016年11月16日起計(jì)算至2017年11月30日）；二、駁回創(chuàng)達(dá)公司對(duì)電信海西公司的訴訟請(qǐng)求；三、駁回創(chuàng)達(dá)公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)46854元，由創(chuàng)達(dá)公司負(fù)擔(dān)41139元，由電信都蘭公司負(fù)擔(dān)5715元。 本案二審查明事實(shí)與一審認(rèn)定事實(shí)一致，予以確認(rèn)。 根據(jù)上訴人的上訴請(qǐng)求及事實(shí)理由、被上訴人的答辯意見，本院對(duì)本案做一下分析認(rèn)定。 創(chuàng)達(dá)公司一審中向電信都蘭公司主張工程款，認(rèn)為雙方存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，二審中提交證據(jù)《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》、《建設(shè)項(xiàng)目選址意見書》、《變更說明》予以證明其與電信都蘭公司存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，電信都蘭公司對(duì)此不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，上訴人創(chuàng)達(dá)公司提交的《變更說明》雖建設(shè)單位處加蓋電信都蘭公司公章，施工單位處加蓋創(chuàng)達(dá)公司公章，但其提交的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》、《建設(shè)項(xiàng)目選址意見書》中注明的建設(shè)單位卻為王海峰等12人，創(chuàng)達(dá)公司上訴狀中又提到“根據(jù)創(chuàng)達(dá)公司與都蘭縣建設(shè)和交通局簽訂的《代建協(xié)議》，其系代建方，代都蘭縣建設(shè)和交通局建設(shè)”，對(duì)此創(chuàng)達(dá)公司不能作出合理解釋，而從《征地拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議》與《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》內(nèi)容看，是政府征收電信都蘭公司的土地然后交由創(chuàng)達(dá)公司開發(fā)建設(shè)，電信都蘭公司的土地已被政府收回交由創(chuàng)達(dá)公司開發(fā)，電信都蘭公司不是建設(shè)單位，電信都蘭公司與創(chuàng)達(dá)公司之間不存在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，也不存在建設(shè)工程承發(fā)包的事實(shí)，創(chuàng)達(dá)公司不能以此向都蘭電信公司主張工程款，創(chuàng)達(dá)公司提出訴訟請(qǐng)求的基礎(chǔ)法律關(guān)系不存在。 此外，案涉《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》是基于《都國(guó)土資（2014）41號(hào)〈關(guān)于收回國(guó)有土地使用權(quán)的通知〉》與2014年7月18日都蘭縣建設(shè)和交通局、都蘭縣國(guó)土資源局、電信海西公司、創(chuàng)達(dá)公司四方達(dá)成的《征地拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議》而訂立，該協(xié)議合法有效，協(xié)議對(duì)于創(chuàng)達(dá)公司土地占用面積、土地占用補(bǔ)償費(fèi)用、房屋置換面積、超出面積如何支付房屋費(fèi)用等具體權(quán)利義務(wù)作出了約定，創(chuàng)達(dá)公司與電信都蘭公司按此協(xié)議履行即可，雙方是以《征地拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議》為前提基于《征地拆遷補(bǔ)償合作協(xié)議》建立的一般的合同關(guān)系，創(chuàng)達(dá)公司應(yīng)以此作為其訴訟請(qǐng)求的基礎(chǔ)法律關(guān)系主張。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事依據(jù)行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求”規(guī)定，一審法院應(yīng)當(dāng)釋明創(chuàng)達(dá)公司變更訴訟請(qǐng)求、變更主張權(quán)利的基礎(chǔ)法律關(guān)系而未釋明，仍然以建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系審理本案，屬認(rèn)定事實(shí)不清，程序不當(dāng)，但二審中在本院幾次釋明下，創(chuàng)達(dá)公司仍再三明確其主張與電信都蘭公司存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，電信都蘭公司為建設(shè)單位，雙方存在建設(shè)工程承發(fā)包的事實(shí)，向都蘭電信公司主張工程款，明確不變更訴訟請(qǐng)求，依據(jù)前述法律規(guī)定，創(chuàng)達(dá)公司提出訴訟請(qǐng)求的基礎(chǔ)法律關(guān)系不存在，應(yīng)裁定駁回起訴。 本案應(yīng)裁定駁回起訴，創(chuàng)達(dá)公司二審提交的其余三份證據(jù)《都蘭縣房屋分層分戶平面圖》、《現(xiàn)場(chǎng)照片》、《預(yù)算書》與此無關(guān)，不再認(rèn)定

一、撤銷青海省海西蒙古族藏族自治州中級(jí)人民法院（2018）青28民初9號(hào)民事判決； 二、駁回青海創(chuàng)達(dá)建筑安裝工程有限責(zé)任公司的起訴。 一審案件受理費(fèi)46854元，退還青海創(chuàng)達(dá)建筑安裝工程有限責(zé)任公司。上訴人青海創(chuàng)達(dá)建筑安裝工程有限責(zé)任公司預(yù)交的二審案件受理費(fèi)9228元予以退還。 本裁定為終審裁定

審判長(zhǎng)李云 審判員羅江麗 審判員王倫 二〇一八年十一月二十七日 法官助理王微 書記員張艷芳

2018-11-27