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上訴人中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司（以下簡(jiǎn)稱昭通移動(dòng)公司）與上訴人昭通市建筑工程公司因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服云南省魯?shù)榭h人民法院（2019）云0621民初250號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年5月11日受理后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了書面審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無(wú)數(shù)據(jù)

昭通移動(dòng)公司上訴請(qǐng)求：1.請(qǐng)求維持一審判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)，撤銷一審判決第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)；2.改判昭通市建筑工程公司向昭通移動(dòng)公司移交其已完成樁基施工部分的施工技術(shù)材料，并與昭通移動(dòng)公司完成施工現(xiàn)場(chǎng)交接；3.改判昭通市建筑工程公司在停工期間的各項(xiàng)損失由其自行承擔(dān)；4.本案一審、二審訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)由昭通市建筑工程公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一審判決認(rèn)定事實(shí)部分錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。一、對(duì)于本案存在掛靠施工、《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效的事實(shí)，一審未查明。因施工合同無(wú)效，昭通市建筑工程公司無(wú)權(quán)提出停工損失索賠的請(qǐng)求。昭通市建筑工程公司提交的工資表可以證明工資表中的人員掛靠施工的事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（2004年）第一條第二項(xiàng)之規(guī)定，本案所涉及的《建設(shè)工程施工合同》為無(wú)效合同。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》（2019年）第三條的規(guī)定，因昭通市建筑工程公司違法提供資質(zhì)給實(shí)際施工人掛靠是導(dǎo)致合同無(wú)效的原因，昭通建筑公司對(duì)于除已完工樁基部分造價(jià)之外的其他任何損失，均無(wú)權(quán)提出索賠或補(bǔ)償要求。二、一審判決對(duì)于部分停工損失金額以及損失承擔(dān)主體的認(rèn)定出現(xiàn)錯(cuò)誤。停工材料損壞損失251673元，是材料價(jià)款，不屬于損失金額；機(jī)械臺(tái)班及輔助材料費(fèi)用64189.32元不應(yīng)由昭通移動(dòng)公司承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任；看護(hù)人員工資金額不實(shí)，未經(jīng)發(fā)包人要求看護(hù)，現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際看守人員只有一人，且白天并不在現(xiàn)場(chǎng)，一審判決認(rèn)定有兩人看守不符合事實(shí)，看護(hù)人員費(fèi)用應(yīng)由昭通建筑公司承擔(dān)，一審判決以上費(fèi)用由昭通移動(dòng)公司承擔(dān)，不符合《建設(shè)工程施工合同》之約定，違反了《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（ＧＢ50500-2013）三、一審判決對(duì)于昭通移動(dòng)公司關(guān)于移交樁基部分施工技術(shù)資料和施工現(xiàn)場(chǎng)移交的訴訟請(qǐng)求未予支持，不符合法律規(guī)定。根據(jù)建筑工程具有連續(xù)性的特點(diǎn)，前期施工中形成的技術(shù)文件資料是進(jìn)一步變更設(shè)計(jì)和后續(xù)施工的基礎(chǔ)，也是最終竣工后工程檔案的組成部分?，F(xiàn)有施工成果和施工現(xiàn)場(chǎng)的移交是合同解除后承包人的法定義務(wù)，因此，應(yīng)支持昭通移動(dòng)公司的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。 昭通市建筑工程公司上訴請(qǐng)求：1.依法撒銷一審判決，改判支持昭通市建筑工程公司的一審訴訟請(qǐng)求，判決昭通移動(dòng)公司賠償損失共計(jì)2392547.04元；本案一審、二審的訴訟費(fèi)用由昭通移動(dòng)公司承擔(dān)。事實(shí)與理由：一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。一、一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤：1.一審法院認(rèn)定事實(shí)的主要依據(jù)《司法鑒定意見(jiàn)書》的鑒定程序嚴(yán)重違反法律規(guī)定，不能作為認(rèn)定該案主要事實(shí)的證據(jù)?！端痉ㄨb定意見(jiàn)書》記載該鑒定事項(xiàng)的鑒定人為李建斌和丁華，但本事項(xiàng)鑒定人員李建斌或丁華根本沒(méi)有到場(chǎng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘查，《現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)記錄表》中也沒(méi)有李建斌和丁華的簽字，違反了《司法鑒定程序通則》第二十四條的規(guī)定。另外，一審法院未組織當(dāng)事人對(duì)鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條的規(guī)定，需要重新鑒定。2.一審法院認(rèn)為昭通市建筑工程公司請(qǐng)求停工臺(tái)班費(fèi)及輔材占用費(fèi)按照623.19元／天計(jì)算至雙方現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)的時(shí)間沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)合同約定，昭通移動(dòng)公司有義務(wù)為昭通市建筑工程公司順利施工提供條件，有村民因土地問(wèn)題到工地阻擾的責(zé)任應(yīng)由昭通移動(dòng)公司承擔(dān)。昭通市建筑工程公司自2012年8月開始施工至2013年3月13日期間間斷停工103天，懇請(qǐng)法院審查2013年3月13日至昭通移動(dòng)公司一審提起訴訟之前，昭通市建筑工程公司根本未收到過(guò)昭通移動(dòng)公司主張解除《建設(shè)工程施工合同》的任何通知，昭通市建筑工程公司時(shí)刻準(zhǔn)備著昭通移動(dòng)公司的復(fù)工通知，故昭通市建筑工程公司未將輔材撤出工地的做法合法合理，符合合同約定，昭通市建筑工程公司主張停工臺(tái)班費(fèi)及輔材占用費(fèi)按照623.19元／天計(jì)算至雙方現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)的時(shí)間2019年6月26日符合客觀事實(shí)。3.一審法院關(guān)于因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的認(rèn)定錯(cuò)誤，無(wú)法履行合同的根本原因是由昭通移動(dòng)公司導(dǎo)致，昭通移動(dòng)公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。二、一審法院基于錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定，導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條的規(guī)定，昭通市建筑工程公司在未收到解除合同通知前將輔助材料留在項(xiàng)目所在地，時(shí)刻待工符合法律規(guī)定，且《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！?，故昭通市建筑工程公司已經(jīng)履行的義務(wù)，有權(quán)要求賠償損失。 昭通移動(dòng)公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.解除昭通移動(dòng)公司與昭通市建筑工程公司簽訂的ＺＴ綜20120053號(hào)《建設(shè)工程施工合同》；2.由昭通市建筑工程公司限期按《建設(shè)工程文件歸檔規(guī)范》（ＧＢ／Ｔ50328-2014）“附錄Ａ建筑工程文件歸檔范圍”的規(guī)定向昭通移動(dòng)公司移交所持有的工程文件，并與昭通移動(dòng)公司完成施工成果及施工現(xiàn)場(chǎng)移交；3.由昭通市建筑工程公司返還1594398.20元（扣除其已完工部分造價(jià)后的已付合同款余額）。 昭通市建筑工程公司向一審法院反訴請(qǐng)求：1.判令昭通移動(dòng)公司賠償違法解除合同導(dǎo)致產(chǎn)生損失2392547.04元，其中：投標(biāo)報(bào)名費(fèi)100元；投標(biāo)資料購(gòu)買費(fèi)4600元；招標(biāo)代理費(fèi)41600元；標(biāo)書制作費(fèi)5450元；建筑工程安全保險(xiǎn)費(fèi)11320元；稅費(fèi)80249.93元；停工材料損失251673元；停工機(jī)械臺(tái)班及輔材占用費(fèi)，除去鋼筋機(jī)103天臺(tái)班費(fèi)12437.98元，按623.19／天計(jì)算至2019年6月26日止共計(jì)1494427.08元；停工期間人員工資1797600元；已完成工程造價(jià)805867.52元；鑒定費(fèi)20000元；鑒定人員差旅費(fèi)2000元；共計(jì)4657501.53元，扣除昭通移動(dòng)公司已支付的2264954.49元，還應(yīng)賠償2392547.04元。 一審法院認(rèn)定事實(shí)：2010年12月20日，昭通移動(dòng)公司與魯?shù)榭h國(guó)土資源局簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)合同》，以出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)，使用期限為40年；2011年3月2日，昭通移動(dòng)公司取得了魯國(guó)用（2011）第070號(hào)《國(guó)有土地使用權(quán)證》，同年11月8日辦理了《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》；2012年5月28日辦理了《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。2012年3月1日，昭通移動(dòng)公司通過(guò)招投標(biāo)與昭通市建筑工程公司簽訂《建筑工程施工合同》，該合同分為《協(xié)議書》《通用條款》和《專用條款》三個(gè)部分；昭通市建筑工程公司為競(jìng)標(biāo)昭通移動(dòng)公司的中國(guó)移動(dòng)魯?shù)榉止揪C合樓建設(shè)項(xiàng)目支付了報(bào)名費(fèi)、資料費(fèi)、標(biāo)書制作費(fèi)等共計(jì)51750元?！秴f(xié)議書》約定：一、工程名稱：中國(guó)移動(dòng)魯?shù)榉止揪C合樓建設(shè)項(xiàng)目；工程地點(diǎn)：魯?shù)榭h世紀(jì)大道；工程內(nèi)容：施工圖包含的所有內(nèi)容；工程立項(xiàng)批準(zhǔn)文號(hào)：云移（2011）330號(hào)、云移（2011）1163號(hào)。二、工程承包范圍：施工圖包含的所有內(nèi)容（基礎(chǔ)、主體、安裝、內(nèi)外裝修等項(xiàng)目）。三、合同工期總計(jì)260天：開工日期2012年2月15日；竣工日期：2012年11月3日。四、合同價(jià)款：5662386.23元。五、組成合同的文件：本合同協(xié)議、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書及附件、本合同專用條款及通用條款、圖紙、工程量清單、工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書以及雙方有關(guān)工程洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分等。《專用條款》對(duì)合同文件及解釋順序（協(xié)議書、履行本合同的相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議、中標(biāo)通知書、本合同專用條款、招標(biāo)文件、招標(biāo)答疑紀(jì)要及招標(biāo)補(bǔ)充文件、投標(biāo)書及其附件、本合同通用條款、相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件、圖紙和工程量清單）、雙方的一般權(quán)利和義務(wù)（發(fā)包人應(yīng)于開工日期前7天內(nèi)向承包人提供通用條款8.1所約定的施工條件等）、合同價(jià)款與支付（合同簽訂后10日內(nèi)預(yù)付合同價(jià)款的20%作為工程預(yù)付款，以后按工程進(jìn)度支付工程款）、承包人采購(gòu)材料設(shè)備、違約、不可抗力（按通用條款約定執(zhí)行）等進(jìn)行了約定?！锻ㄓ脳l款》對(duì)詞語(yǔ)定義及合同文件（包含協(xié)議書、通（專）用條款、圖紙、工程報(bào)價(jià)書或預(yù)算書、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件）、雙方一般權(quán)利和義務(wù)、合同價(jià)款與支付（包含工程預(yù)付款和進(jìn)度款的撥付標(biāo)準(zhǔn)）、材料設(shè)備供應(yīng)、不可抗力、違約等進(jìn)行了約定，其中約定了發(fā)包人工作為辦理土地征用、拆遷補(bǔ)償、平整施工場(chǎng)地等和索賠事項(xiàng)發(fā)生后28天內(nèi)承包人有權(quán)向工程師發(fā)出索賠意向通知等。合同簽訂后，昭通移動(dòng)公司于2012年8月9日辦理了《建設(shè)工程施工許可證》；昭通市建筑工程公司于2012年8月進(jìn)場(chǎng)施工，昭通移動(dòng)公司亦按照合同約定向昭通市建筑工程公司支付了預(yù)付款和進(jìn)度款合計(jì)2264954.49元。昭通市建筑工程公司支付了稅費(fèi)124345.92元后，向昭通移動(dòng)公司出具了金額為2264954.49元的發(fā)票。昭通市建筑工程公司進(jìn)場(chǎng)后，屢次遭到村民的阻撓導(dǎo)致工程斷斷續(xù)續(xù)停工，截至2013年3月13日昭通市建筑工程公司收到停工通知前間斷停工103天。昭通市建筑工程公司共完成了樁基等部分工程。2014年8月3日魯?shù)榘l(fā)生6.5級(jí)地震，此后，國(guó)家地震動(dòng)峰值加速度參數(shù)由0.1ｇ變更為0.15ｇ。該工程至今仍處于停工狀態(tài)。2017年8月10日至2018年7月22日期間，雙方就該工程停工造成的損失等多次進(jìn)行協(xié)商未能達(dá)成一致意見(jiàn)，昭通移動(dòng)公司遂向一審法院提起訴訟。本案在訴訟過(guò)程中，昭通市建筑工程公司申請(qǐng)對(duì)完成工程量造價(jià)、停工材料損壞損失、停工機(jī)械臺(tái)班費(fèi)及輔助材料占用費(fèi)等進(jìn)行鑒定，用去鑒定費(fèi)20000元。2019年6月26日，雙方到施工現(xiàn)場(chǎng)對(duì)停工時(shí)間和停工機(jī)械、輔材進(jìn)行了確認(rèn)，經(jīng)云南鼎豐司法鑒定中心2019年10月25日作出云鼎（2019）司鑒字第680號(hào)《司法鑒定意見(jiàn)書》，昭通市建筑工程公司所完成的工程量造價(jià)為805867.52元和停工材料損壞損失251673元，對(duì)停工機(jī)械臺(tái)班費(fèi)及輔助材料占用費(fèi)64189.32元，預(yù)期利潤(rùn)142614元。昭通市建筑工程公司于2019年11月8日申請(qǐng)司法鑒定人員出庭接受質(zhì)詢，支付鑒定人員交通費(fèi)2000元。另查明：昭通市建筑工程公司為進(jìn)場(chǎng)施工支付了建筑安全保險(xiǎn)費(fèi)11320元。 一審法院認(rèn)為，昭通移動(dòng)公司與昭通市建筑工程公司雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系雙方真實(shí)意思表示，且經(jīng)過(guò)招投標(biāo)，其內(nèi)容不違反國(guó)家法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)依法認(rèn)定合同合法有效。按照合同法規(guī)定，雙方均應(yīng)按照合同全面履行各自的權(quán)利義務(wù)。合同簽訂后，昭通移動(dòng)公司向昭通市建筑工程公司支付了預(yù)付款和進(jìn)度款，昭通市建筑工程公司也按約進(jìn)場(chǎng)施工，但由于外力原因（村民因土地征收補(bǔ)償問(wèn)題阻撓施工）的介入，從而導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行及實(shí)現(xiàn)合同目的，根據(jù)合同法解釋（二）第二十六條“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”的規(guī)定，昭通移動(dòng)公司在訂立合同前已經(jīng)到相關(guān)部門辦理了土地使用、建設(shè)許可等行政審批手續(xù)，視為其已經(jīng)履行了合同中約定的工作義務(wù)，該外力原因?qū)儆谡淹ㄒ苿?dòng)公司在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的情形，而且土地征收補(bǔ)償屬于政府的行政行為，昭通移動(dòng)公司無(wú)權(quán)向農(nóng)民征用土地，昭通移動(dòng)公司已經(jīng)合法取得了案涉建筑工地的使用權(quán)，并且獲得了相關(guān)部門的建設(shè)許可，昭通移動(dòng)公司已經(jīng)完成了合同中約定的工作義務(wù)，故昭通市建筑工程公司主張的昭通移動(dòng)公司違約的意見(jiàn)不能成立。對(duì)于昭通移動(dòng)公司認(rèn)為土地停工閑置期間的損失請(qǐng)求，與本案不屬于同一民事法律關(guān)系，不予支持；本案雙方當(dāng)事人均同意解除合同，符合合同法第九十三條第一款“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！钡囊?guī)定，加之2014年魯?shù)榘l(fā)生地震后，該工程所在區(qū)域的地震動(dòng)峰值加速度國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，根據(jù)合同法第九十四條第一項(xiàng)“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的……”，故對(duì)昭通移動(dòng)公司訴請(qǐng)解除合同的主張，予以支持；對(duì)于昭通移動(dòng)公司訴請(qǐng)判由昭通市建筑工程公司移交所持有的工程文件的主張，因未舉證證明昭通市建筑工程公司應(yīng)當(dāng)移交的具體工程文件清單及目錄，且案涉工程所在區(qū)域地震動(dòng)峰值加速度國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，原有文件均須重新組織設(shè)計(jì)編制，由昭通市建筑工程公司移交已無(wú)實(shí)際意義，故不予支持；對(duì)昭通移動(dòng)公司請(qǐng)求返還扣除昭通市建筑工程公司已完成工程量造價(jià)（工程款）余額的主張，經(jīng)鑒定，昭通市建筑工程公司已完成的工程量造價(jià)為805867.52元，且昭通移動(dòng)公司未對(duì)工程質(zhì)量有異議，符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十條第一款“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款……”的規(guī)定，應(yīng)予支持，即昭通市建筑工程公司應(yīng)向昭通移動(dòng)公司返還2264954.49元-805867.52元＝1459086.97元。對(duì)于昭通移動(dòng)公司認(rèn)為昭通市建筑工程公司違法提供建筑資質(zhì)給無(wú)資質(zhì)的實(shí)際施工人施工的事實(shí)，案涉合同無(wú)效的主張，因其未能提交證據(jù)予以證明，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果，且據(jù)合同法規(guī)定的無(wú)效合同自始無(wú)效，既是無(wú)效的合同，就無(wú)需再起訴請(qǐng)求解除合同，故昭通移動(dòng)公司認(rèn)為合同無(wú)效的意見(jiàn)與其訴請(qǐng)解除合同的主張相互矛盾，故對(duì)其主張合同無(wú)效的意見(jiàn)，不予支持。對(duì)于昭通市建筑工程公司反訴主張賠償各項(xiàng)損失2392547.04元的請(qǐng)求，根據(jù)合同法第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”的規(guī)定，本案中，昭通市建筑工程公司的合理?yè)p失有：1.昭通市建筑工程公司主張的投標(biāo)報(bào)名費(fèi)100元、投標(biāo)資料購(gòu)買費(fèi)4600元、招標(biāo)代理費(fèi)41600元、標(biāo)書制作費(fèi)5450元，合計(jì)51750元，系昭通市建筑工程公司為競(jìng)標(biāo)原告昭通移動(dòng)公司魯?shù)榉止揪C合樓項(xiàng)目工程而支付的費(fèi)用，是合同簽訂前產(chǎn)生的費(fèi)用，不是本合同不能實(shí)際履行導(dǎo)致的必然損失，不予支持。2.昭通市建筑工程公司主張建筑工程安全保險(xiǎn)費(fèi)11320元、稅費(fèi)80249.93元、停工材料損失251673元，合計(jì)343242.93元，系昭通市建筑工程公司為履行合同產(chǎn)生的合理?yè)p失，予以支持，但是稅費(fèi)80249.93元，依據(jù)昭通市建筑工程公司提供的完稅發(fā)票，該發(fā)票系2013年開具，且該筆稅款早已經(jīng)上繳國(guó)庫(kù)，由昭通市建筑工程公司申請(qǐng)退稅已無(wú)實(shí)際可能，現(xiàn)昭通市建筑工程公司已完成的工程量經(jīng)鑒定為805867.52元，昭通市建筑工程公司應(yīng)退還昭通移動(dòng)公司多付的款項(xiàng)1459086.97元，對(duì)于多付款項(xiàng)的稅費(fèi)應(yīng)由昭通移動(dòng)公司承擔(dān)，按照該完稅發(fā)票上繳的比例計(jì)算，昭通移動(dòng)公司應(yīng)承擔(dān)的稅費(fèi)為80103.82元，故對(duì)昭通市建筑工程公司主張的稅費(fèi)80249.93元，予以部分支持80103.82元。3.昭通市建筑工程公司主張停工機(jī)械臺(tái)班及輔材占用費(fèi)1494427.08元（除去鋼筋機(jī)103天臺(tái)班費(fèi)12437.98元，每天按623.19／天計(jì)算至2019年6月26日止），雙方于2019年6月26日對(duì)停工時(shí)間和停工機(jī)械、輔材數(shù)量進(jìn)行了確認(rèn)，經(jīng)鑒定，停工機(jī)械臺(tái)班費(fèi)及輔助材料占用費(fèi)64189.32元，予以支持；對(duì)于其請(qǐng)求按623.19元／天計(jì)算至雙方現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)的時(shí)間，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，且昭通市建筑工程公司沒(méi)有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，故不予支持。4.昭通市建筑工程公司主張停工期間人員工資1797600元，因本案并非因?yàn)楹贤环酱嬖谥饔^過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同解除的情形，在雙方對(duì)因合同解除發(fā)生的損失如何處理不能協(xié)商解決的情況下，應(yīng)根據(jù)公平原則處理；鑒于在合同協(xié)商簽訂及合同履行過(guò)程中，昭通市建筑工程公司確實(shí)會(huì)發(fā)生一定的人工費(fèi)、施工管理費(fèi)等，因2013年3月13日前停工的103天看管人員的費(fèi)用，已經(jīng)包含在工程造價(jià)范圍內(nèi)，故對(duì)2013年3月13日前停工的看管人員工資不再計(jì)算，本案酌定依據(jù)昭通市建筑工程公司的看守人員工資表按2人計(jì)算自2013年3月13日起至2019年1月23日止較為恰當(dāng)，即70元／天×2人×2143天＝300020元。5.鑒定費(fèi)20000元、鑒定人員差旅費(fèi)2000元，合計(jì)22000元，屬于合同不能履行導(dǎo)致雙方不能實(shí)現(xiàn)合同目的昭通市建筑工程公司為解決糾紛產(chǎn)生的費(fèi)用，應(yīng)予支持。6.預(yù)期利潤(rùn)142614元，雖屬于昭通市建筑工程公司正常履行合同后的可得利益，但是導(dǎo)致本合同不能履行的原因并非為昭通移動(dòng)公司的行為所致，且不屬于合同法第一百一十三條第一款“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！币?guī)定的情形，故對(duì)該項(xiàng)費(fèi)用，不予支持。上述費(fèi)用或損失，總計(jì)729306.14元，是昭通市建筑工程公司為履行涉案合同實(shí)際發(fā)生的損失，對(duì)于昭通市建筑工程公司的損失，綜合考慮導(dǎo)致合同不能實(shí)際履行的主客觀原因以及在案證據(jù)情況和雙方均未采取合理減損措施防止損失擴(kuò)大等因素，根據(jù)公平原則和遵循填平原則予以處理，即該公司因?yàn)樯姘负贤炗喖奥男幸呀?jīng)發(fā)生的費(fèi)用、損失，以及其已完成的工作或?qū)嶋H付出的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)獲得的合理報(bào)酬，故昭通移動(dòng)公司對(duì)此應(yīng)當(dāng)予補(bǔ)償。對(duì)于其尚未進(jìn)行的工作或付出的勞動(dòng)，昭通市建筑工程公司沒(méi)有理由要求獲得報(bào)酬或可得利益，故對(duì)此不予支持。據(jù)此判決：一、解除原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司與被告昭通市建筑工程公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。二、由被告昭通市建筑工程公司返還原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司預(yù)付的工程款人民幣1459086.97元。三、由反訴被告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司賠償反訴原告昭通市建筑工程公司各項(xiàng)損失人民幣729306.14元。四、上述第二、三項(xiàng)給付義務(wù)，由被告昭通市建筑工程公司于本判決生效后三十日內(nèi)實(shí)際支付原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司人民幣729780.83元。五、駁回原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司對(duì)被告昭通市建筑工程公司的其他訴訟請(qǐng)求。六、駁回反訴原告昭通市建筑工程公司對(duì)反訴被告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司的其他訴訟請(qǐng)求。本訴案件受理費(fèi)19150元，由原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司承擔(dān)1219元，被告昭通市建筑工程公司承擔(dān)17931元；反訴案件受理費(fèi)25940元，由反訴原告昭通市建筑工程公司承擔(dān)11093元，反訴被告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司承擔(dān)14847元。 二審中，雙方當(dāng)事人未提交新證據(jù)。昭通移動(dòng)公司和昭通市建筑工程公司對(duì)云南鼎豐司法鑒定中心作出的鑒定意見(jiàn)均提出異議，對(duì)原判決確認(rèn)的其余法律事實(shí)雙方當(dāng)事人無(wú)異議。對(duì)當(dāng)事人無(wú)異議的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。 歸納雙方當(dāng)事人的上訴主張，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1.昭通移動(dòng)公司與昭通市建筑工程公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是否合法有效？2.云南鼎豐司法鑒定中心作出《司法鑒定意見(jiàn)書》的鑒定程序是否合法？3.原判決認(rèn)定昭通市建筑工程公司的各項(xiàng)損失是否恰當(dāng)？4.昭通市建筑工程公司是否應(yīng)當(dāng)向昭通移動(dòng)公司移交其所持有的已完成工程的文件資料，并移交已完成工程的施工成果及施工現(xiàn)場(chǎng)？ 針對(duì)以上爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本院評(píng)判如下： 1.關(guān)于昭通移動(dòng)公司與昭通市建筑工程公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是否合法有效的問(wèn)題。 昭通移動(dòng)公司上訴認(rèn)為，案涉工程系昭通市建筑工程公司違法提供資質(zhì)給實(shí)際施工人掛靠施工，《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)為無(wú)效。本院認(rèn)為，在昭通移動(dòng)公司與昭通市建筑工程公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》上有法定代表人劉澤興的簽名，并加蓋了昭通市建筑工程公司的公章，且昭通移動(dòng)公司預(yù)支的工程款2264954.49元均是轉(zhuǎn)入昭通市建筑工程公司的銀行賬戶，昭通市建筑工程公司提交的工資表并不能證明案涉工程系昭通市建筑工程公司出借資質(zhì)給他人掛靠施工的事實(shí)，因昭通移動(dòng)公司不能向法院提交合法有效的證據(jù)來(lái)證明其主張，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定，應(yīng)由昭通移動(dòng)公司承擔(dān)舉證不能的法律后果。原判決認(rèn)定昭通移動(dòng)公司與昭通市建筑工程公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》合法有效正確，昭通移動(dòng)公司認(rèn)為案涉《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)為無(wú)效的上訴理由不成立，本院不予支持。 2.關(guān)于云南鼎豐司法鑒定中心作出《司法鑒定意見(jiàn)書》的鑒定程序是否合法的問(wèn)題。 昭通市建筑工程公司認(rèn)為云南鼎豐司法鑒定中心作出的《司法鑒定意見(jiàn)書》上載明的鑒定人是李建斌和丁華，李建斌或丁華沒(méi)有到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘查，《現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)記錄表》中也沒(méi)有李建斌和丁華的簽字。根據(jù)《司法鑒定程序通則》第二十四條關(guān)于“現(xiàn)場(chǎng)提取鑒定材料應(yīng)當(dāng)由不少于二名司法鑒定機(jī)構(gòu)的工作人員進(jìn)行，其中至少一名應(yīng)為該鑒定事項(xiàng)的司法鑒定人”的規(guī)定，鑒定程序違法。本院認(rèn)為，李建斌系案涉鑒定事項(xiàng)的鑒定人，在云南鼎豐司法鑒定中心作出的《現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)記錄表》鑒定機(jī)構(gòu)欄有鄧怡然和李建斌的簽名，說(shuō)明鑒定人李建斌已到現(xiàn)場(chǎng)勘查，昭通市建筑工程公司關(guān)于鑒定人李建斌或丁華都沒(méi)有到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘查的上訴理由不成立。關(guān)于昭通市建筑工程公司認(rèn)為一審法院未組織當(dāng)事人對(duì)鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證的上訴理由，因昭通市建筑工程公司在一審中對(duì)一審法院提交給鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定材料并未提出異議，昭通市建筑工程公司僅對(duì)《司法鑒定意見(jiàn)書》中的輔助材料鋼模板、鋼?？ā摴?、鋼管卡的數(shù)量以及鑒定意見(jiàn)中未計(jì)算2013年3月13日之后至今的停工損失費(fèi)用提出異議，對(duì)《司法鑒定意見(jiàn)書》的其余內(nèi)容明確表示無(wú)異議。后云南鼎豐司法鑒定中心調(diào)整了原鑒定意見(jiàn)書中的輔助材料占用費(fèi)，并作出了《補(bǔ)充說(shuō)明函》，將鑒定意見(jiàn)第3項(xiàng)修正為：停工機(jī)械臺(tái)班費(fèi)25044.45元、輔助材料占用費(fèi)為51572.85元，合計(jì)76617.30元。云南鼎豐司法鑒定中心作出的《司法鑒定意見(jiàn)書》以及《補(bǔ)充說(shuō)明函》并未違反鑒定程序，昭通市建筑工程公司關(guān)于鑒定程序嚴(yán)重違法，要求重新鑒定的上訴理由不成立，本院不予支持。 3.關(guān)于原判決認(rèn)定昭通市建筑工程公司的各項(xiàng)損失是否恰當(dāng)?shù)膯?wèn)題。 對(duì)于昭通市建筑工程公司因停工和解除合同產(chǎn)生的損失，一審法院根據(jù)云南鼎豐司法鑒定中心作出的《司法鑒定意見(jiàn)書》以及《補(bǔ)充說(shuō)明函》，并結(jié)合本案實(shí)際所確認(rèn)的各項(xiàng)損失729306.14元并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。此外，因在履行雙方當(dāng)事人簽訂的《建筑工程施工合同》過(guò)程中，昭通市建筑工程公司并無(wú)違約行為，導(dǎo)致昭通市建筑工程公司長(zhǎng)期停工的原因在發(fā)包方昭通移動(dòng)公司，且昭通市建筑工程公司在昭通移動(dòng)公司提起本案訴訟之前并不同意解除合同，昭通移動(dòng)公司在本案中主張解除合同，昭通市建筑工程公司雖然同意解除，但因解除合同將會(huì)導(dǎo)致昭通市建筑工程公司的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條關(guān)于“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡囊?guī)定，昭通市建筑工程公司為承建案涉工程所產(chǎn)生的投標(biāo)報(bào)名費(fèi)、招標(biāo)代理費(fèi)等費(fèi)用共計(jì)51750元以及預(yù)期利潤(rùn)142614元，屬于昭通市建筑工程公司的損失，應(yīng)由昭通移動(dòng)公司予以賠償。一審判決不予支持以上費(fèi)用不當(dāng)，本院依法予以改判。本院確認(rèn)昭通移動(dòng)公司應(yīng)賠償昭通市建筑工程公司的各項(xiàng)損失為729306.14元＋51750元＋142614元＝923670.14元。昭通移動(dòng)公司對(duì)一審判決確認(rèn)的停工材料損壞損失、機(jī)械臺(tái)班及輔助材料費(fèi)用、看護(hù)人員的工資金額提出異議，本院認(rèn)為，昭通移動(dòng)公司對(duì)云南鼎豐司法鑒定中心作出的關(guān)于停工材料損壞損失以及機(jī)械臺(tái)班及輔助材料費(fèi)用的鑒定意見(jiàn)雖有異議，但昭通移動(dòng)公司不能提交合法有效的證據(jù)來(lái)推翻該份鑒定意見(jiàn)的證明力，對(duì)云南鼎豐司法鑒定中心作出的《司法鑒定意見(jiàn)》及《補(bǔ)充說(shuō)明函》本院予以采信，一審判決根據(jù)鑒定意見(jiàn)確認(rèn)的停工材料損壞損失251673元、機(jī)械臺(tái)班及輔助材料費(fèi)用64189.32元，本院予以維持。關(guān)于看護(hù)人員的工資問(wèn)題，根據(jù)本案中昭通市建筑工程公司停工的實(shí)際情況，一審法院從2013年3月13日起至2019年1月23日（本案起訴之日）止，共2143天，按每天2人看守、每人每天70元的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算看守人員的工資共計(jì)300020元并無(wú)不當(dāng)。對(duì)昭通移動(dòng)公司的該項(xiàng)上訴理由，本院不予支持。昭通市建筑工程公司主張停工臺(tái)班費(fèi)及輔材占用費(fèi)應(yīng)按照623.19元／天計(jì)算至2019年6月26日止的上訴請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。昭通移動(dòng)公司向昭通市建筑工程公司支付的工程預(yù)付款和進(jìn)度款共計(jì)2264954.49元，扣減昭通市建筑工程公司已完成工程的造價(jià)805867.52元，再折抵昭通移動(dòng)公司應(yīng)當(dāng)賠償昭通市建筑工程公司的各項(xiàng)損失923670.14元后，昭通市建筑工程公司還應(yīng)退還昭通移動(dòng)公司多支付的工程款535416.83元。 4.關(guān)于昭通市建筑工程公司是否應(yīng)當(dāng)向昭通移動(dòng)公司移交其所持有的已完成工程的文件資料，并移交已完成工程的施工成果及施工現(xiàn)場(chǎng)的問(wèn)題。 本案中，昭通移動(dòng)公司主張解除其與昭通市建筑工程公司之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，昭通市建筑工程公司同意解除該合同，一審判決解除雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》合法恰當(dāng)，本院應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)因合同解除而終止?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第九十二條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！?，昭通移動(dòng)公司主張由昭通市建筑工程公司限期按《建設(shè)工程文件歸檔規(guī)范》（ＧＢ／Ｔ50328-2014）“附錄Ａ建筑工程文件歸檔范圍”的規(guī)定向其移交所持有的工程文件，并與昭通移動(dòng)公司移交已完成工程的施工成果及施工現(xiàn)場(chǎng)的訴訟請(qǐng)求，本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人的合同權(quán)利義務(wù)雖因合同解除而終止，但仍負(fù)有相互協(xié)助完成相關(guān)工作的后合同義務(wù)，昭通市建筑工程公司應(yīng)當(dāng)將其持有的已完成工程的相關(guān)文件資料移交給昭通移動(dòng)公司，并與昭通移動(dòng)公司移交其所完成工程的施工成果及施工現(xiàn)場(chǎng)。一審判決不予支持昭通移動(dòng)公司的以上訴訟請(qǐng)求不當(dāng)，本院依法予以改判。 另，一審判決書首部將原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司的名稱直接列為簡(jiǎn)稱“昭通移動(dòng)公司”不當(dāng)，本院予以糾正

一、維持云南省魯?shù)榭h人民法院（2019）云0621民初250號(hào)民事判決第一項(xiàng)，即“解除原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司與被告昭通市建筑工程公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》”； 二、撤銷云南省魯?shù)榭h人民法院（2019）云0621民初250號(hào)民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)、第六項(xiàng)，即“二、由被告昭通市建筑工程公司返還原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司預(yù)付的工程款人民幣1459086.97元”；“三、由反訴被告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司賠償反訴原告昭通市建筑工程公司各項(xiàng)損失人民幣729306.14元”；“四、上述第二、三項(xiàng)給付義務(wù)，由被告昭通市建筑工程公司于本判決生效后三十日內(nèi)實(shí)際支付原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司人民幣729780.83元”；“五、駁回原告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司對(duì)被告昭通市建筑工程公司的其他訴訟請(qǐng)求”；“六、駁回反訴原告昭通市建筑工程公司對(duì)反訴被告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司的其他訴訟請(qǐng)求”； 三、由昭通市建筑工程公司退還中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司多支付的工程款535416.83元，限本判決生效之日起30日內(nèi)履行完畢； 四、由昭通市建筑工程公司于本判決生效之日起15日內(nèi)將其持有的已完成工程的相關(guān)文件資料移交給中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司； 五、由昭通市建筑工程公司于本判決生效之日起15日內(nèi)將其已完成工程的施工成果及施工現(xiàn)場(chǎng)移交給中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司； 六、駁回中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司的其他訴訟請(qǐng)求； 七、駁回昭通市建筑工程公司的其他反訴請(qǐng)求。 一審案件受理費(fèi)按照一審判決執(zhí)行；二審案件受理費(fèi)37033元，由中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)云南有限公司昭通分公司負(fù)擔(dān)25923元、昭通市建筑工程公司負(fù)擔(dān)11110元。 本判決為終審判決。 本判決送達(dá)后即發(fā)生法律效力，如果義務(wù)人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 若義務(wù)人不主動(dòng)履行本判決，權(quán)利人可在本判決規(guī)定的履行期限屆滿后的二年內(nèi)向原審法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行

審判長(zhǎng)王宇波 審判員楊勝洪 審判員陳貴瓊 二〇二〇年七月十六日 書記員邢璠

2020-09-11