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上訴人湖州浙寶鈣業(yè)科技股份有限公司（以下簡稱浙寶公司）、上訴人南京恒廈建筑（集團）有限責任公司（以下簡稱恒廈公司）因與被上訴人南京恒廈建筑（集團）第一有限公司（以下簡稱恒廈第一公司）、原審被告湖州市中立建設工程監(jiān)理有限公司（以下簡稱中立公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服浙江省長興縣人民法院（2016）浙0522民初1737號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月23日立案后，依法組成合議庭，并于2019年9月19日公開開庭進行了審理。上訴人浙寶公司的委托訴訟代理人吳建琴、朱琴芳，上訴人恒廈公司的委托訴訟代理人朱建忠，被上訴人恒廈第一公司的委托訴訟代理人蔡忠文及原審被告中立公司的委托訴訟代理人宋一方到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結

暫無數(shù)據(jù)

浙寶公司上訴請求：1.依法將一審判決中第一項恒廈公司、恒廈第一公司連帶賠償浙寶公司停產(chǎn)損失30萬元改判為連帶賠償浙寶公司停產(chǎn)損失800萬元，并賠償鑒定費、公證費33000元，合計8033000元；2.本案的一審、二審訴訟費用由恒廈公司、恒廈第一公司承擔。事實和理由：一、一審判決賠償浙寶公司停產(chǎn)損失30萬元畸低，與浙寶公司實際受到的損失嚴重不符，理由如下：1.浙寶公司的主營業(yè)務包括活性石灰、氯氧化鈣、石灰石子等優(yōu)質冶金輔料，因窯爐出現(xiàn)嚴重質量問題無法正常生產(chǎn)，浙寶公司自2015年1月1日至2017年12月31日期間外購了大量的石灰、氧化鈣等產(chǎn)品補足銷量，外購致使浙寶公司的利潤減少，成本增加，該事實客觀存在。2.浙寶公司一審提供的資源稅納稅證明、稅務簽證報告書、損益表、數(shù)額金額總賬足以證實浙寶公司2014-2016年度的停產(chǎn)損失為32741348.36元。該損失金額和依據(jù)第三方提供的鑒證報告計算出的金額完全一致。綜上，浙寶公司受到的停產(chǎn)損失已遠超于浙寶公司的訴求，且證據(jù)確實充分、計算依據(jù)客觀準確，一審法院判決恒廈公司、恒廈第一公司連帶賠償停產(chǎn)損失30萬元明顯過低。二、一審法院認為：“浙寶公司于訴前單方委托鑒定，并支出鑒定費30000元；于訴前申請公證，并支出3000元，該兩項費用系浙寶公司自己的費用支出，并非減少損失的必要開支，故不予支持”是錯誤的。浙寶公司支出的鑒定費、公證費系因解決本案爭議的支出，應當予以支持。 恒廈公司辯稱，一、恒廈公司不是施工合同的當事人。案涉工程資料中恒廈公司的公章已經(jīng)被鑒定證明是不真實的，恒廈公司也未收取任何涉案工程的款項。涉案工程是浙寶公司直接發(fā)包給南京恒廈建筑（集團）第一有限公司長興分公司（以下簡稱恒廈第一公司長興分公司）的，并與恒廈第一公司長興分公司簽署了《建設工程施工合同》，合同專用條款第二條第7項明確約定了項目經(jīng)理為錢玉傳，而不是柯貴流。即使涉案工程存在工程質量問題需要賠償，也應由恒廈第一公司承擔，與恒廈公司無關。二、浙寶公司不存在停產(chǎn)損失，其上訴理由不成立，且與恒廈公司無關。三、浙寶公司第三點上訴理由不能成立。鑒定費和公證費用系單方支出，并非減少損失的必要開支，且與恒廈公司無關。綜上，請求駁回浙寶公司的上訴請求。 恒廈公司上訴請求：1.撤銷一審判決，依法改判駁回浙寶公司對恒廈公司的訴訟請求。2.依法確定一二審訴訟費用的承擔。事實與理由：一、一審判決違反了過錯責任原則，判決恒廈公司為他人使用的偽造公章承擔法律后果。1.恒廈公司并非涉案建設工程施工合同的當事人，工程資料中恒廈公司的公章均不真實，恒廈公司未承接涉案工程，不應承擔施工責任。鑒定報告已證明浙寶公司提供的城建檔案備案文件中恒廈公司印章不真實。被冒名的柯貴流否認其擔任了涉案工程的項目經(jīng)理、否認參與涉案工程、且涉案工程資料中其簽名不真實。涉案工程施工合同都是浙寶公司與恒廈第一公司長興分公司在履行，而非恒廈公司。浙寶公司明知合同相對人是恒廈第一公司長興分公司，本案不符合表見代理的構成條件。2.偽造印章不因其多次使用而認定真實性。在法律沒有特別規(guī)定的情況下，應適用過錯責任原則，恒廈公司無過錯無責任。真實的恒廈公司未被通知參與（2011）湖長礦初字第131號案件的審理，是他人以偽造的恒廈公司印章冒用恒廈公司名義應訴。至于（2015）湖長泗商初字第297號案件，恒廈公司委派的代理人方恩和、蔡忠文系公司員工，不具備法律專業(yè)知識，其質證意見不應當認定為是對該《建設工程施工合同》上恒廈公司公章效力的追認。3.恒廈公司僅應承擔其真實公章所產(chǎn)生的法律責任。偽造公章的法律責任應由偽造人、使用人承擔。二、浙寶公司同時主張了根本違約及部分違約的兩種賠償責任，重復主張的部分不應支持。本案中，維修、加固適用于可修復的一般質量瑕疵，重建適用于嚴重質量缺陷或質量瑕疵導致合同目的不能實現(xiàn)的情形，是否能夠修復是本案判斷一般違約與根本違約的分水嶺，主張了重建（不能修復）即不能同時主張維修、加固（能夠修復），煅燒爐全部工程造價款6800000元的賠償責任也遠高于維修、加固費2429296.1元的賠償責任。三、維修、加固費系浙寶公司單方擴大的損失，系為其自身技術改造而實施。浙寶公司委托的維修、加固人無爐窯施工專項資質，所謂維修、加固即使真實存在，質量也不合格，司法鑒定報告表明爐窯缺陷無法修復、應當重建，故浙寶公司方的維修、加固并無效果、系浙寶公司單方擴大的損失。長興超達特種耐火材料有限公司對2號窯4號爐拆除窯內破損工作層并重筑是維保及技術改造需要。河南省新密市中華耐火材料廠、礬義市金洲爐料廠、長興王杰爐窯科技有限公司均系技改費用，不應由施工單位承擔。四、浙寶公司不存在停產(chǎn)損失。浙寶公司《公開轉讓說明書》《2017年度報告》《2018半年度報告》表明：1.公司存在宏觀經(jīng)濟周期波動的風險、公司客戶集中且關聯(lián)方重大依賴的風險。2.2016年度的營業(yè)收入減少主要原因是銷售減少。且2015年度和2016年度浙寶公司產(chǎn)生了較大的研發(fā)投入和清理損失。3.2017年石灰行業(yè)行情復蘇、鋼材市場回暖、石灰需求量增加，產(chǎn)品單價、銷量上漲，浙寶公司營業(yè)收入、凈利潤大幅上漲。4.浙寶公司商業(yè)模式采用“以銷定產(chǎn)、以產(chǎn)定購”的采購模式，同時決定了資源消耗。浙寶公司僅有兩組爐窯，其中一組爐窯長期停產(chǎn)，但《公開轉讓說明書》及所有報告均無公司Ｂ組爐窯長期停產(chǎn)的陳述。綜上，浙寶公司2014年以來營業(yè)收入、凈利潤變化系市場經(jīng)濟作用的正常結果，并無停產(chǎn)損失。五、浙寶公司未完成重要事實的證明責任，并對鍛燒爐損壞現(xiàn)狀負有過錯。浙寶公司無證據(jù)證明恒廈公司資質等文件系恒廈公司提供，其向恒廈公司反映過爐窯質量問題，更無充分證據(jù)證明其從2014年7月起停產(chǎn)至今。鍛燒爐的設計使用年限不可能與一般工業(yè)建筑（廠房）相同。浙寶公司未能提交國家規(guī)范明確規(guī)定煅燒爐的設計使用年限為五十年，在五十年設計使用年限內施工人應承擔質量保證責任的訴訟基礎不成立。鑒于涉案鍛燒爐己投入使用近十年，浙寶公司關于煅燒爐工程造價款6800000元的賠償責任的訴訟主張，應扣除煅燒爐已使用年限創(chuàng)造的商業(yè)價值。浙寶公司應知、明知實際施工人并無爐窯施工專項資質，仍與恒廈第一公司長興分公司簽訂《建設工程施工合同》，對于涉案煅燒爐質量責任負有過錯；浙寶公司提供的《公證書》及現(xiàn)場照片證明，涉案煅燒爐耐火層、保溫層均已毀壞、未及時修復，爐內溫度對外圍保護層造成了嚴重破壞，浙寶公司存在使用、維保不當?shù)倪^錯。六、浙江中技建設工程檢測有限公司（以下簡稱中技公司）的《司法鑒定報告》因鑒定人不具備鑒定資質、技術能力存在明顯的錯誤，不應認定其證明力。中技公司未取得司法鑒定許可證，相關鑒定人員也未取得司法鑒定人執(zhí)業(yè)證，不符合司法鑒定人的要求。中技公司《鑒定報告》存在以下明顯錯誤：1.煅燒爐外圍結構的材料耐火極限遠低于耐火層、保溫層材料，混凝土表面耐火極限為380℃，耐火層、保溫層損壞如不及時維修，1300℃的爐內溫度顯然會燒壞保護層。中技公司檢査、檢測僅針對施工人質量責任展開，就浙寶公司使用養(yǎng)護方面的過錯未采取任何檢查、檢測措施。2.涉案煅燒爐Ｂ4—Ｂ6爐體在2015年10月起進行了重筑，中技公司無視原始施工人與后續(xù)施工人之間應劃分責任，毫無依據(jù)地將全部工程質量責任歸于原始施工人。3.中技公司將浙寶公司單方送鑒資料作為鑒定依據(jù)，未采取任何檢査檢測措施，作出核查結論，認定實際施工人柱、梁鋼筋保護層厚度不均勻，違反鑒定工作管理規(guī)定。4.中技公司無視鍛燒爐工作層耐火磚需要適時更換、已有證據(jù)證明Ｂ4—Ｂ6爐體耐火磚己為后續(xù)施工人更換的事實，在浙寶公司未能提交正常維保記錄的情形下，僅認定原始施工人竣工時的耐火磚、耐火泥、珍珠巖層、高爐溶渣無產(chǎn)品合格證、材料復驗檢測報告存在過錯。5.涉案工程即使存在無耐熱混凝土澆搗的配合比及施工方法的資料，不經(jīng)檢測就得出不符合設計要求的結論沒有任何依據(jù)。6.中技公司檢查結論的依據(jù)顯然錯誤。根據(jù)其適用的《工業(yè)建筑可靠性鑒定標準》，煅燒爐砌體最大裂縫大于1.5ｍｍ就應當認定損壞嚴重、不能繼續(xù)使用而必須重建，按如此嚴苛的標準，幾乎所有投入使用的煅燒爐均應重建。 浙寶公司辯稱，一、一審認定事實清楚、適用法律正確，恒廈公司依法應對浙寶公司的全部損失承擔賠償責任。（一）恒廈公司系涉案工程施工人，涉案工程加蓋的恒廈公司印章系恒廈公司所有，該工程系恒廈公司承建，恒廈公司應當承擔施工責任。恒廈公司關于印章非其所有的辯解與事實不符。1.杭州明浩鑒定所鑒定報告不能證明涉案工程中恒廈公司印章非恒廈公司所有。雖然案涉工程中恒廈公司加蓋的印章與該公司在工商局備案的公章印文不一致，但經(jīng)鑒定（2011）湖長礦民初字第131號民事判決中恒廈公司與長興豐琪爾服飾有限公司（以下簡稱長興豐琪爾公司）簽訂的《建設工程施工合同》也使用了與該公司備案公章印文不一致的公章，該公章與本案工程中加蓋的恒廈公司公章均系同一枚印章蓋印形成。以上事實充分證明恒廈公司實際使用的公章并非只有在工商局備案的3枚，本案所涉建設工程中加蓋的印章確實屬于恒廈公司所有。2.（2015）湖長泗商初字第297號案件中恒廈公司對其與長興豐琪爾公司簽訂的《建設工程施工合同》的真實性、合法性、關聯(lián)性均無異議，在（2016）浙05民終358號案件中恒廈公司的代理人認可一審判決即（2015）湖長泗商初字第297號判決認定的事實“2006年12月8日長興豐琪爾公司將其廠房、宿舍、食堂工程發(fā)包給恒廈公司，并簽訂《建設工程施工合同》”。可見恒廈公司已經(jīng)確認（2011）湖長礦民初字第131號案中與長興豐琪爾公司簽訂《建設工程施工合同》加蓋恒廈公司的公章系恒廈公司所有。（二）恒廈公司辯解在浙江未承接工程，柯貴流未擔任項目經(jīng)理與事實不符。根據(jù)浙寶公司提供的一審證據(jù)已經(jīng)證明恒廈公司在長興縣承接多起建設工程，且相關建設項目得到發(fā)包人、長興縣相關職權部門、法院生效法律文書的確認。在上述多起工程承建中，柯貴流作為恒廈公司員工行使職務行為擔任多起建設工程項目經(jīng)理。（三）涉案工程系恒廈公司施工。施工許可證、施工單位工程質量管理人員配備表及人員資質證書證明案涉工程的施工管理人員為恒廈公司人員，且竣工驗收備案表施工單位一欄也加蓋恒廈公司公章。（四）恒廈公司作為施工人應當承擔案涉工程的施工責任。1.恒廈公司與恒廈第一公司長興分公司多年來承接工程形成固定模式，即共同承接，內部分工、利益共享。本案所涉工程是恒廈公司與恒廈第一公司長興分公司共同承接，恒廈第一公司長興分公司為簽約主體，恒廈公司為施工人，工程款指定由恒廈第一公司長興分公司接受，雙方利益共享。恒廈公司作為施工人在獲取利益的同時應當承擔保證工程質量義務的責任。2.一審法院對錢玉傳調查筆錄證實了涉案工程所蓋恒廈公司的印章的真實性，系工作人員在分公司所蓋，恒廈公司對此予以認可。二、案涉爐窯的重建費用、維修、加固費用均應當由恒廈公司承擔。恒廈公司向浙寶公司交付不合格工程，該施工質量系根本性違約，無法實現(xiàn)合同目的，恒廈公司應當承擔浙寶公司重建爐窯的費用。浙寶公司為防范發(fā)生嚴重安全事故，防止損失進一步擴大下無奈對爐窯進行加固、維修支出的費用也應由恒廈公司支付，浙寶公司在維修時無法知道涉案窯爐已經(jīng)無法修復，直至看到鑒定結論才得知。因此浙寶公司支出的維修、加固費用系減損費用，應當由恒廈公司承擔。三、浙寶公司維修涉案4-6號窯爐支出的維修費用2429296.1元，系浙寶公司為避免損失擴大，支出的合理的維修費用，恒廈公司應當承擔賠償責任。1.浙寶公司一審提供的湖州市經(jīng)濟委員會《關于湖州浙寶冶金輔料有限公司年產(chǎn)150萬噸鈣基冶金輔料生產(chǎn)線技改項目可行性研究報告的批復》證實了浙寶公司涉案工程的名稱為技改項目，恒廈公司僅從單據(jù)上的“Ｂ窯技改”字面理解浙寶公司對案涉窯爐進行修復行為系技術改造而實施屬曲解事實。2.依據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營及一般生活邏輯，浙寶公司在得知案涉窯爐無法修復前，必須對窯爐已出現(xiàn)質量問題進行修復，浙寶公司為此支出的加固、維修費用應當由恒廈公司承擔。四、浙寶公司停產(chǎn)損失客觀存在。恒廈公司不能證明浙寶公司沒有停產(chǎn)損失。浙寶公司的主營業(yè)務包括活性石灰、氫氧化鈣、石灰石子等優(yōu)質冶金輔料，因窯爐出現(xiàn)嚴重質量問題無法正常生產(chǎn)，導致浙寶公司自產(chǎn)量不足，浙寶公司被迫外購了大量石灰、氧化鈣等產(chǎn)品補足銷量。外購致使浙寶公司成本增加，毛利率減少，停產(chǎn)損失事實客觀存在。浙寶公司提供的資源稅納稅證明等證據(jù)足以證明浙寶公司2014-2016年度的停產(chǎn)損失為32741348.36元。浙江六和律師事務所也就涉案窯爐無法正常生產(chǎn)的事宜作為重大事項向公眾披露。五、浙寶公司已經(jīng)完成重要事實的證明責任且無任何過錯。涉案工程《資質證書》《開工報告》《竣工驗收備案表》等證據(jù)上均蓋有恒廈公司公章，充分證明恒廈公司具備承建涉案窯爐的資質，取得浙寶公司的信任而得以承建案涉工程的事實。恒廈公司對浙寶公司多次反映涉案窯爐質量問題置之不理。浙寶公司一審提供的資源稅納稅證明等證據(jù)證明涉案窯爐自2014年7月開始不能正常生產(chǎn)的事實?！犊⒐を炇諅浒副怼份d明涉案工程的設計年限為50年，案涉工程2010年10月14日竣工，2014年7月就出現(xiàn)嚴重質量問題無法正常生產(chǎn)，后經(jīng)司法鑒定，窯爐無法修復，應當重建。恒廈公司應當對建筑物主體工程保證使用50年承擔賠償責任。司法鑒定報告和實測均證明了恒廈公司在施工過程中不僅使用了不合格原材料而且嚴重偷工減料，應該放置8根鋼筋只放置了4根，應該放置直徑18毫米的鋼筋實際只放置10毫米，整個工程鋼筋重量少于應放置鋼筋重量的50%以上。恒廈公司向浙寶公司交付案涉窯爐工程是主體結構質量不合格工程，而使用及維保義務是建立在合格工程的基礎上的，因此恒廈公司關于浙寶公司使用、維保不當?shù)囊庖姴荒艹闪?。六、中技公司出具的鑒定報告科學客觀全面，應當作為本案的定案依據(jù)。（一）中技公司具備鑒定人的資質。根據(jù)浙江省高級人民法院實施《人民法院對外委托司法鑒定管理辦法》細則的規(guī)定明確了在人民法院鑒定機構名冊中的鑒定公司是具有鑒定人資質的，中技公司系恒廈公司與浙寶公司從浙江省高級人民法院司法鑒定人名冊共同搖號選中的鑒定機構，具備鑒定人資質。（二）恒廈公司羅列的中技公司《鑒定報告》存在錯誤均與事實不符。1.2017年3月31日在一審主持的現(xiàn)場勘驗會議中，恒廈公司與浙寶公司對鑒定事項、補充資料提供等內容進行共同確認后形成《司法項目鑒定調查表》，恒廈公司與浙寶公司均同意各自向中技公司提供補充鑒定資料，一審也予以認可。中技公司的鑒定報告不僅采用浙寶公司提供的資料也同時采用了恒廈公司提供的送鑒材料。恒廈公司所稱補充材料系浙寶公司單方送交與事實不符。2.中技公司嚴格按照恒廈公司與浙寶公司共同確定的檢測項目及方法進行現(xiàn)場檢測和逐項檢查，對涉案煅燒爐的工程質量、結構安全以及形成原因均作出了充分詳細的闡述，該結論客觀、公正、全面，應當作為定案依據(jù)。3.恒廈公司在上訴中自認中技公司、藍天設計院《司法鑒定報告》表明窯爐無法修復、應當重建。中技公司的《鑒定報告》作出后，恒廈公司向一審法院申請司法鑒定，請求對案涉環(huán)保節(jié)能煅燒爐工程（二期）提出維修方案，該行為明確表明對中技公司鑒定報告的認可。 針對浙寶公司和恒廈公司的上訴意見，恒廈第一公司辯稱，對浙寶公司主張的損失不予認可。律師費等損失是由浙寶公司自己造成的。浙寶公司稱案涉工程是經(jīng)過招標投標的，但是其所有的程序沒有按照招投標程序進行，欠缺法人委托書以及各種材料原件。錢玉傳是長興分公司負責人，不具備法人資格。此種情況下浙寶公司仍然與其簽訂合同屬于無效。同時也因為前期種種行為不規(guī)范，才導致后期的質量問題。 針對浙寶公司和恒廈公司的上訴意見，中立公司辯稱，1.施工主體單位恒廈公司證明與實際施工主體單位不相符，所產(chǎn)生的質量問題是失控的，這與監(jiān)理單位無關，監(jiān)理單位不應承擔任何責任。2.監(jiān)理單位最終的賠償額不應超過報酬總額（扣稅后），懇請二審維護中立公司的合法權益。3.案涉鑒定機構的鑒定結論并未綜合考慮工業(yè)爐窯技術的特殊性與一般民用建筑的區(qū)別。鑒定機構應對煅燒爐整個結構（耐火工作層、保溫隔熱層、外圍承重結構）工藝原理，使用功能等進行綜合考量，僅從建筑力學評判造成外圍結構破壞原因過于片面。還有爐窯在訴訟前已經(jīng)進行了自動化改造而非原交付使用時之狀態(tài)（跟原設計不相符）等因素。因此鑒定結論過于草率，不全面。 浙寶公司向一審法院起訴請求：1．恒廈公司、恒廈第一公司、中立公司連帶賠償浙寶公司各項經(jīng)濟損失15134339.1元（重建費500萬元，已產(chǎn)生的維修費、加固費2101339.1元，鑒定費、公證費33000元，停產(chǎn)損失800萬元）；2．本案訴訟費由恒廈公司、恒廈第一公司、中立公司連帶承擔。在案件審理過程中，浙寶公司將第一項訴訟請求變更為：恒廈公司、恒廈第一公司、中立公司連帶賠償浙寶公司各項經(jīng)濟損失17330046.1元［該工程造價（合同價款）680萬元，已產(chǎn)生的維修費、加固費2429296.1元，鑒定費、公證費100750元，停產(chǎn)損失800萬元］。 一審法院認定事實：2009年6月28日，浙寶公司（原名湖州浙寶冶金輔料有限公司）即發(fā)包人與恒廈第一公司長興分公司即承包人簽訂一份《建設工程施工合同》，約定浙寶公司將其位于槐坎鄉(xiāng)的環(huán)保節(jié)能煅燒爐及土建工程（二期）發(fā)包給恒廈第一公司施工；開工日期為2009年7月15日，竣工日期為2010年5月30日；合同價款680萬元，采用固定價承包方式確定，該工程總價為一次性包定，并按圖施工；工程價款按工程施工進度支付，至竣工驗收一年內全部付清余款，承包人采購材料設備的方式為自購，該工程不得分包、轉包。當時恒廈第一公司長興分公司負責人錢玉傳在合同上簽字。2009年7月1日，浙寶公司即委托人與中立公司即監(jiān)理人簽訂一份《建設工程委托監(jiān)理合同》，約定中立公司為涉案工程的監(jiān)理人，監(jiān)理費用165000元；監(jiān)理人不按監(jiān)理合同履行監(jiān)理職責，或與承包人串通造成損失，委托人有權更換監(jiān)理人員，直到終止合同并要求監(jiān)理人承擔相應的賠償責任或連帶賠償責任；監(jiān)理人因過失而造成委托人經(jīng)濟損失，應向委托人賠償，累計賠償總額（除前述情形外）不應超過監(jiān)理報酬總額（除去稅金）。同日，雙方又簽訂一份《補充協(xié)議》，監(jiān)理費用調整為5萬元。恒廈第一公司長興分公司向浙寶公司提供加蓋有“南京恒廈建筑（集團）有限責任公司”印文公章的《施工單位工程質量管理人員配備表》、《開工報告》、《交工驗收通知書》，并以恒廈公司為施工單位開展施工。涉案工程于2010年7月28日通過竣工驗收，《竣工驗收備案表》施工單位一欄加蓋“恒廈建筑（集團）有限責任公司”印文的公章，并于2010年12月10日向長興縣建設局備案。經(jīng)司法鑒定，《開工報告》、《交工驗收通知書》、《竣工驗收備案表》中“南京恒廈建筑（集團）有限責任公司”的印文與（2011）湖長礦民初字第131號案件中的建設工程施工合同中“南京恒廈建筑（集團）有限責任公司”的印文系同一枚印章蓋印形成。涉案窯爐自2014年開始發(fā)生工程質量問題，浙寶公司委托長興超達特種耐火材料有限公司對Ｂ4窯爐進行修復，累計支付長興超達特種耐火材料有限公司工程款384399.1元；委托童仁勝就Ｂ4-6窯爐外部打抱箍的制作、安裝，窯外強大裂縫的封閉，累計支付童仁勝12萬元；委托鞏義市金洲爐料廠對三只窯爐進行修復、改造、拆筑，累計支付鞏義市金洲爐料廠1436000元；委托長興王杰爐窯科技有限公司就Ｂ4-6窯爐修復，累計支付長興王杰爐窯科技有限公司474662元。案涉窯爐的質量問題及成因經(jīng)司法鑒定，確認為外圍墻存在豎向裂縫影響安全使用；外圍墻的鋼筋混凝土構件鋼筋配置不符合設計要求；外圍墻的鋼筋混凝土構件截面尺寸不符合設計要求，部分材料無質量保證資料；并且排除洪水災害及使用養(yǎng)護不當與質量問題產(chǎn)生的直接因果關系；涉案窯爐無加固修復的實在意義及可行性，建議設計圖紙重新建造。涉案窯爐因質量問題，導致無法正常生產(chǎn)，造成浙寶公司一定的經(jīng)營損失。各方現(xiàn)就工程質量的責任主體以及賠償事宜解決無果，故糾紛成訟。另查明，浙寶公司向杭州明皓司法鑒定所預付鑒定費67750元；恒廈公司向杭州明皓司法鑒定所預付鑒定費67750元，向中技公司預付鑒定費20萬元，向杭州藍天風景建筑設計研究院有限公司預付鑒定費5萬元。再查明，恒廈公司原為恒廈第一公司的股東。 一審認為，本案的爭議焦點一在于認定恒廈公司是否為涉案窯爐工程的施工人?！堕_工報告》、《交工驗收通知書》、《竣工驗收備案表》“南京恒廈建筑（集團）有限責任公司”的印文，與該院（2011）湖長礦民初字第131號生效判決采信的合同上的印文一致，并且該合同又經(jīng)該院（2015）湖長泗商初字第297號生效判決確認其證明力，且恒廈公司的訴訟代理人在（2015）湖長泗商初字第297號案件的一審、二審未就該枚公章的效力提出異議及申請鑒定。恒廈公司的行為應視為認可該枚公章的效力。本案中，涉案的工程備案資料文件多處加蓋該枚公章，應視為恒廈公司在施工過程中作出真實的意思表示，為施工人身份，其與《建設工程施工合同》簽訂主體即恒廈第一公司長興分公司向浙寶公司連帶履行合同義務。因恒廈第一公司長興分公司被注銷，由其設立的總公司即恒廈第一公司承擔法律責任。本案的爭議焦點二在于認定恒廈公司、恒廈第一公司是否存在違約情形，以及如何承擔法律責任。（一）依據(jù)司法鑒定的結論，涉案窯爐在排除洪水災害及使用養(yǎng)護不當因素外存在嚴重質量問題，且無加固修復的實在意義及可行性，恒廈公司、恒廈第一公司的施工質量問題系根本性違約，致使合同目的無法實現(xiàn)，恒廈公司、恒廈第一公司應承擔采取補救措施或者賠償損失的違約責任。本案中，采取補救措施意味著需拆除涉案窯爐，按原方案進行重鑄，考慮到本案的現(xiàn)實狀況，該種方案并無實現(xiàn)的基礎與可能?；诮鉀Q爭議，減少訴累的原則，參考目前重筑窯爐所需的各項成本，該院認為浙寶公司按當時合同價680萬元主張重建費用符合合同約定及法律規(guī)定，予以支持。（二）浙寶公司為涉案窯爐的打抱箍、修復、改造、部分拆筑支出各項費用合計2415061.1元。依據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的習慣，浙寶公司在得知涉案窯爐無法修復前，勢必要對已產(chǎn)生的質量問題進行維護、修復，針對裂縫墻體進行改造、拆筑，主觀上具有減小損失的善意，在無證據(jù)證明浙寶公司系惡意擴大損失的情況下，恒廈公司、恒廈第一公司應就浙寶公司自行實施補救措施產(chǎn)生的費用2415061.1元向浙寶公司承擔賠償責任。恒廈公司抗辯支付長興超達特種耐火材料有限公司的156643.1元無支付憑證，該院經(jīng)審查認為，雖然長興超達特種耐火材料有限公司出具一份收款收據(jù)，金額為156643.1元，但其中14235元匯款通知書中注明的付款性質為承兌／電匯，因浙寶公司未提供承兌或電匯憑證，該院將14235元予以扣除，不予認定。（三）浙寶公司于訴前單方委托鑒定，并支出鑒定費3000元；于訴前申請公證，并支出公證30000元。該兩項費用系浙寶公司自己的費用支出，并非減小損失的必要開支，故對此不予支持。（四）浙寶公司提交納稅（費）證明、電子繳稅付款憑證、稅務鑒證報告書稅務鑒證報告書等證據(jù)，欲證明2014年至2016年期間的毛利率為34.81%，因停產(chǎn)減少的產(chǎn)品利潤為32741348.36元，2014年至2016年的售單位產(chǎn)品的成本為109.8222元，折算出產(chǎn)品的邊際貢獻率為34.81%，浙寶公司停產(chǎn)的實際損失32741348.36元。恒廈公司提交說明書部分章節(jié)摘錄，2017年年度報告、2018半年度報告部分章節(jié)摘錄，證明2016年度營業(yè)收入減少的原因在于銷售減少，2015年、2016年盈利能力較弱的原因在于浙寶公司自2015年開始，加大新產(chǎn)品的研發(fā)及部分窯爐的改造，研發(fā)投入較大，并且在改造過程中，對部分爐窯進行清理，產(chǎn)生了2222700元的清理損失，2017年度隨著石灰需求量增加，單價、銷量上漲，浙寶公司的營業(yè)收入及凈利潤大幅上漲；浙寶公司也從未發(fā)布停產(chǎn)公告，故浙寶公司并無停產(chǎn)的損失。結合雙方的意見，考慮到涉案窯爐需重新建造的鑒定結果，以及浙寶公司之前為涉案窯爐采取的打抱箍、修復、改造、拆筑確實會在一定程度上影響生產(chǎn)經(jīng)營，該院依據(jù)誠實信用及公平原則，酌定恒廈公司、恒廈第一公司應賠償浙寶公司停產(chǎn)損失30萬元，對于超出部分的停產(chǎn)損失請求，該院不予支持。（五）在案件審理過程中，恒廈公司以中技公司及其人員不具備相應的鑒定資質，且鑒定內容存在明顯錯誤為由，要求重新鑒定。該院認為該鑒定機構選取于浙江省高級人民法院司法鑒定人名冊，其所作的鑒定報告內容可作為本案審理的依據(jù)，故對于浙寶公司重新鑒定的申請不予采納。恒廈公司在第二次庭審時申請對（2009）湖安商初字第1877號、（2009）浙湖商終字第243號案件的證據(jù)材料中使用的公司印章的真實性進行鑒定，該院認為該些印章的效力已由生效法律文書確認，且與本案處理并無直接關聯(lián)，故對該鑒定的申請不予采納。本案的爭議焦點三在于認定中立公司是是否存在違約情形，以及如何承擔法律責任。浙寶公司現(xiàn)依據(jù)合同違約為請求權基礎要求中立公司承擔賠償責任。雙方簽訂的《建設工程委托監(jiān)理合同》約定：監(jiān)理人不按監(jiān)理合同履行監(jiān)理職責，或與承包人串通造成損失，委托人有權更換監(jiān)理人員，直到終止合同并要求監(jiān)理人承擔相應的賠償責任或連帶賠償責任；監(jiān)理人因過失而造成委托人經(jīng)濟損失，應向委托人賠償，累計賠償總額（除前述情形外）不應超過監(jiān)理報酬總額（除去稅金）?，F(xiàn)浙寶公司未舉證證明中立公司存在不按監(jiān)理合同履行監(jiān)理職責，或與承包人串通的情形，故該院對浙寶公司的該項主張不予支付。鑒于監(jiān)理人在涉案爐窯工程中的監(jiān)理行為及過錯程度，該院認定中立公司應當在監(jiān)理報酬總額50000元除去稅金后的限額內向浙寶公司承擔連帶賠償責任。綜上所述，因案涉窯爐無法修復，需重新建造，恒廈公司、恒廈第一公司構成根本性違約，應連帶承擔賠償浙寶公司重建費用，發(fā)生修復、改造、部分拆筑支付的費用，以及部分停產(chǎn)損失民事責任。中立公司應當在限額內承擔連帶賠償責任。對于浙寶公司超出部分的訴訟請求不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第二百六十九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、南京恒廈建筑（集團）有限責任公司、南京恒廈建筑（集團）第一有限公司連帶賠償湖州浙寶鈣業(yè)科技股份有限公司重建費用680萬元，修復、改造、部分拆筑支出各項費用2415061.1元，停產(chǎn)損失30萬元，合計9515061.1元，于判決生效之日起十日內付清；二、湖州市中立建設工程監(jiān)理有限公司就上述款項在監(jiān)理報酬總額50000元除去稅金后的限額內向湖州浙寶鈣業(yè)科技股份有限公司承擔連帶賠償責任，于判決生效之日起十日內付清；三、駁回湖州浙寶鈣業(yè)科技股份有限公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費125780元，財產(chǎn)保全費5000元，鑒定費385500元，合計516280元，由湖州浙寶鈣業(yè)科技股份有限公司47375元，南京恒廈建筑（集團）有限責任公司、南京恒廈建筑（集團）第一有限公司連帶負擔468905元。 二審中，浙寶公司向本院提交以下證據(jù)：證據(jù)1.《水口鄉(xiāng)綜合農(nóng)貿(mào)市場及商住用房建筑項目（一期）農(nóng)貿(mào)市場工程施工投標文件》1份，證明恒廈公司在投標書中自述2004年至2007年在長興縣承建多起建筑工程，其中包括（2011）湖長礦初字第131號案件中的長興豐琪爾廠房工程，恒廈公司在長興承接的多起項目工程均由柯貴流擔任項目經(jīng)理，恒廈公司在投標文件中提供的資質證書與在本案案涉工程中提供的完全一致；證據(jù)2.《公開轉讓說明書》（節(jié)選）1份，證明生產(chǎn)石灰、氧化鈣系浙寶公司主營業(yè)務，因窯爐出現(xiàn)嚴重質量問題造成浙寶公司經(jīng)營損失嚴重；證據(jù)3.《法律意見書》1份，證明浙江六和律師事務所就涉案窯爐正常生產(chǎn)的事宜已經(jīng)作為重大事項向公眾披露；證據(jù)4.浙寶冶金工程質量監(jiān)管登記表2份、交工驗收通知書1份、竣工驗收記錄1份、竣工會議紀要1份，證明浙寶公司在城建檔案館登記時明確一號煅燒爐工程、二號車間、輔助用房、變電房工程的施工總承包人為恒廈公司，恒廈公司承建浙寶公司1號煅燒爐工程開工時間為2009年4月10日，竣工時間為2010年1月10日，五方主體蓋章確認涉案工程的施工單位系恒廈公司，2號煅燒爐開工時間為2009年9月14日，恒廈公司的辯解與本案2號煅燒爐工程無關。恒廈公司經(jīng)質證認為，對證據(jù)1的真實性、合法性沒有異議，但該證據(jù)中所涉項目均系恒廈第一公司長興分公司偽造公章、冒用資質承接工程，不能達到證明目的。證據(jù)2對公開轉讓說明書的真實性、合法性沒有異議，但該內容系部分截取，不能證明窯爐質量與外購材料的關聯(lián)性；對證據(jù)3的真實性、合法性沒有異議，但對關聯(lián)性有異議，該法律意見書是部分截取，僅是依據(jù)浙寶公司訴狀進行的描述；對證據(jù)4的真實性、合法性沒有異議，對關聯(lián)性和證明目的有異議，浙寶公司明知是與恒廈第一公司長興分公司對接業(yè)務，卻自行登記為恒廈公司，對恒廈第一公司長興分公司冒用資質及柯貴流的身份應當是明知的。恒廈第一公司質證意見同恒廈公司，中立公司未發(fā)表質證意見。 恒廈公司向本院提交以下證據(jù)：證據(jù)1.直接發(fā)包備案表2份，證明案涉工程并非招投標，而是由浙寶公司直接發(fā)包給恒廈第一公司長興分公司，案涉工程與恒廈公司無關，項目經(jīng)理也不是柯貴流；證據(jù)2.開工報告2份，證明2009年4月15日浙寶公司簽署的煅燒爐1號開工報告、2號車間配電房輔房工程的開工報告都是恒廈第一公司長興分公司蓋章，浙寶公司對施工單位是恒廈第一公司長興分公司是明知的，證據(jù)3.煅燒爐1號的建設竣工驗收小組成員名單、工程竣工驗收條件自查情況表、工程竣工驗收報告，證明浙寶公司組織的煅燒爐1號竣工驗收小組人員中作為項目經(jīng)理的柯貴流并未參加竣工驗收，卻由恒廈第一公司長興分公司的錢玉傳作為施工單位的代表參加竣工驗收，說明浙寶公司對恒廈第一公司長興分公司冒用柯貴流作為項目經(jīng)理是明知的，且認可施工合同的執(zhí)行良好；證據(jù)4.房屋建筑工程質量保修書，證明該保修書由浙寶公司和恒廈第一公司長興分公司簽署，進一步說明浙寶公司明知合同相對方是恒廈第一公司長興分公司；證據(jù)5.砼施工日記、建筑工程技術資料隱蔽驗收記錄，證明偽造的恒廈公司印章由恒廈第一公司長興分公司長期持有；證據(jù)6.煅燒爐2號的建設竣工驗收小組成員名單、工程竣工驗收條件自查表、工程竣工驗收報告，證明浙寶公司組織的煅燒爐2號竣工驗收小組人員中沒有柯貴流，反而由錢玉傳作為施工單位代表參加竣工驗收，浙寶公司對冒用柯貴流的身份作為項目經(jīng)理是明知的，且浙寶公司認可工程質量較好；證據(jù)7.建設工程招標投標資料、直接發(fā)包備案表，證明案涉工程是浙寶公司直接發(fā)包給恒廈第一公司長興分公司，浙寶公司未提供施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照等資料，其稱恒廈公司向浙寶公司提供了資質證書和施工人員名單、證書是虛假的；證據(jù)8.證明、營業(yè)執(zhí)照復印件、南京市建設工程中標通知書、承發(fā)包進場交易證明書、公證書，證明2009年10月8日至2011年6月20日柯貴流擔任雨花臺區(qū)古雄村經(jīng)濟適用房二期工程一標段的項目經(jīng)理并履行職務，不可能同時擔任本案涉案工程項目經(jīng)理；證據(jù)9.報告一份，證明1號煅燒爐、2號煅燒爐、配套生產(chǎn)線、輔料生產(chǎn)線等均是案涉工程的一部分，與合同金額680萬元是相吻合的，整個生產(chǎn)線均是直接發(fā)包。浙寶公司經(jīng)質證認為，對證據(jù)1的真實性無異議，對關聯(lián)性有異議，備案表載明的日期為2009年4月24日，是恒廈集團公司承建浙寶公司1號煅燒爐工程、2號車間、變電房的備案內容，與本案沒有關聯(lián)性，備案表中項目負責人為柯貴流，證明恒廈公司與恒廈第一公司長興分公司共同承建2號煅燒爐工程、2號車間、變電房的事實。對證據(jù)2的真實性無異議，關聯(lián)性有異議，不能證明恒廈公司的待證事實，兩份開工報告是恒廈公司承建浙寶公司1號煅燒爐、2號車間、變電房的工程資料，而不是案涉2號煅燒爐的工程資料，與本案沒有關聯(lián)性，本案案涉2號煅燒爐工程開工報告上有項目經(jīng)理柯貴流簽字、恒廈公司蓋章確認。對證據(jù)3真實性無異議，但該證據(jù)均為恒廈公司承建浙寶公司1號煅燒爐工程資料，與本案沒有關聯(lián)性。對證據(jù)4的真實性無異議，關聯(lián)性有異議，房屋質量保修書不是案涉工程的資料；對證據(jù)5的真實性無異議，對關聯(lián)性有異議，不能達到恒廈公司的證明目的，反而證明恒廈公司確認案涉工程日常施工及隱蔽工程驗收材料中加蓋了公章，經(jīng)司法鑒定系恒廈公司公章，恒廈公司參與了案涉工程的施工；對證據(jù)6真實性無異議，對關聯(lián)性有異議，該證據(jù)不能證明錢玉傳冒用柯貴流的情況，錢玉傳作為施工單位代表參與竣工驗收是因為其身份具有多樣性；對證據(jù)7真實性無異議，關聯(lián)性有異議，1號煅燒爐不是本案案涉工程，2009年長興縣建設工程招投標管理站僅要求建設單位填寫備案表，對資料提供不作要求；對證據(jù)8的真實性關聯(lián)性均有異議，不能達到證明目的；對證據(jù)9的真實性無異議，但不能達到證明目的，1號煅燒爐與2號煅燒爐系兩個不同的工程，分別簽訂了不同的施工合同，本次起訴的工程是在2009年6月28日簽訂的建設工程施工合同，恒廈公司應就合同內容承擔義務。恒廈第一公司經(jīng)質證，對上述證據(jù)無異議，中立公司對證據(jù)1-8未發(fā)表質證意見，對證據(jù)9無異議。 本院經(jīng)審查認為，浙寶公司提供的證據(jù)1系從長興縣建設工程招標投標管理站調取，恒廈公司對該證據(jù)的真實性亦未提出異議，故本院對該證據(jù)的效力予以認定；證據(jù)2不能達到證明目的；證據(jù)3系對浙寶公司因爐窯涉訴情況的描述，亦不能達到證明目的；證據(jù)4系從長興縣城建檔案館調取，恒廈公司對該證據(jù)的真實性亦無異議，故本院對該證據(jù)的效力予以認定。恒廈公司提供的證據(jù)1-7均是從長興縣城建檔案館調取，且浙寶公司對證據(jù)真實性無異議，本院對上述證據(jù)的真實性予以認定，至于能否達到證明目的，在下文爭議焦點一中予以分析；證據(jù)8可以證明恒廈公司承建了南京板橋新城開發(fā)有限公司開發(fā)的雨花臺區(qū)古雄村經(jīng)濟適用住房二期工程一標段，柯貴流擔任項目經(jīng)理，但不能達到其他的證明目的；對證據(jù)9的證據(jù)效力予以認定。 恒廈第一公司、中立公司未向本院提交新的證據(jù)。 本院二審查明的事實與一審查明的一致。對一審法院查明的事實，本院予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費125780元，由上訴人湖州浙寶鈣業(yè)科技股份有限公司負擔62890元，由上訴人南京恒廈建筑（集團）有限責任公司負擔62890元。 本判決為終審判決

審判長程燁 審判員周辰晨 審判員趙哨兵 二〇二〇年七月二十一日 書記員謝敏飛

2020-10-15